소송수행자 우재형, 박의수

2. 소송비용은 피고가 부담한다 .

가. 원고는 2009. 5. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 죄 등으로 징역 7년, 공직선거법위반죄로 징역 1년을 선고받은 판결이 확정되어, 2011. 7. 14. 부터 천안교도소에 수감중인 수용자이다 .

나. 피고는 원고가 천안교도소에 수감된 2011. 7. 14. 경 원고를 교도관 접견 참여 및 접견 내용 청취 기록 녹음 · 녹화 대상 수용자로 지정하였고 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라한다 ), 이 사건 처분에 따라 원고의 첫 접견이 있었던 2011. 7. 16. 부터 현재까지 피고의 별도 지시 없이도 원고의 접견 시에는 항시 교도관이 참여하여 그 접견내용을 청취 · 기록 · 녹음 · 녹화하고 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제5호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변 ( 1 ) 교도관의 접견 참여 및 접견 내용의 청취 기록 녹음 · 녹화는 사실행위로 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 접견시 교도관 참여, 접견 내용의 청취 등은 이미 이루어진 과거의 행위이므로 그 취소를 구할 이익이 없다 . ( 2 ) 천안교도소 소속 교도관 김00이 2011. 7. 16. 경 원고에게 원고가 접견 내용의 청취 기록 녹음 · 녹화 및 교도관 참여 대상자임을 고지하였고, 같은 달 18. 경 교도관 양00가 같은 취지의 통지를 하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다 .

나. 판단

( 1 ) 이 사건 처분의 처분성 및 소의 이익에 관하여

피고는 원고가 매 접견 때마다 이루어지는 각각의 교도관 참여 및 내용의 청취 · 기록 · 녹음 · 녹화 행위의 취소를 구한다는 전제 하에 위와 같은 행위는 사실행위에 불과하고, 이미 이루어진 과거의 사실행위에 대한 취소를 구할 이익이 없다는 취지로 주장하나, 천안교도소 교도관들이 원고의 천안교도소 수감 즈음 이루어진 피고의 이 사건 처분에 따라 피고의 별도 지시 없이도 무조건적으로 원고의 접견에 교도관을 참여시키고 그 내용을 청취 기록 녹음 · 녹화하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 소장 청구취지란에 ' 피고는 원고에 대한 수용자 접견 내용의 청취 기록 녹음 · 녹화 및 교도관 접견 참여 행정처분을 취소한다 ' 라고 기재한 뒤, 청구원인란에서도 천안교도소의 예 외 없고 무차별적인 교도관 참여 및 접견 내용의 청취 · 기록 · 녹음 · 녹화의 위법성 및 위헌성을 논하고 있는바, 결국 원고는 개개의 접견시마다 이루어지는 교도관의 참여 및 접견내용의 청취 기록 녹음 · 녹화 행위의 취소를 구하는 것이 아니라 교도관들로 하여금 원고의 모든 접견에 대하여 무차별적으로 위와 같은 행위를 하도록 한 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 것이라고 봄이 상당하다. 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다 .

( 2 ) 제소기간 도과 여부에 관하여 행정소송법 제20조 제1항은 ' 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다 ' 고 규정하고 있다 .

이 사건에 관하여 보건대, 을 제5호증의 기재만으로는 천안교도소 소속 교도관 김00, 양00가 2011. 7. 16. 경과 2011. 7. 18. 경 각각 원고에게 이 사건 처분을 통지하였다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

오히려, 행정절차법 제24조 제1항은 ' 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다 ' 고, 같은 법 제23조 제1항은 ' 행정청은 신청 내용을 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순 · 반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 처분을 할 때에 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다 ' 고, 같은 법 제26조는 ' 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다 ' 고 각 규정하고 있고, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 ( 이하 ' 형 집행법 ' 이라 한다 ) 제41조 제3항은 ' 수용자의 접견내용을 녹음 · 녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다 ' 고, 같은 법 시행령 제62조 제2항은 ' 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견 내용의 녹음 · 녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다 ' 고 각 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고의 접견 시에 교도관이 참여하므로 원고가 자신의 접견 시에는 교도관이 참여한다는 사실을 알 수밖에 없었다고 주장할 뿐, 제1회 변론기일에서 재판장이 ' 이 사건 처분서와 통지 사실에 관하여 입증할 문서를 제출할 것 ' 을 명하였음에도 원고에게 관계 법령에서 정하는 적법한 형식을 갖추어 이 사건 처분을 통지하였음을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하고 있지 못하고 있는바, 원고는 ' 피고에 의한 이 사건 처분이 존재함을 전제로 교도관 김학봉 등이 2011. 7. 16. 경 원고에게 그 처분사실을 고지하였다 ' 는 취지의 주장이 기재되어 있는 피고의 2012. 9. 3. 자 준비서면을 송달받은 후에야 비로소 자신에 대하여 이 사건 처분이 있었음을 알 수 있었던 것으로 보인다. 결국 피고의 이 부분 제소기간 도과 항변도 이유 없다 .

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고의 접견은 형 집행법상 수용자의 접견 내용을 청취 기록 녹음 · 녹화할 수 있는 경우에 해당하지 않음에도 불구하고, 피고는 원고의 모든 접견에 일률적으로 교도관이 참여하고, 접견 내용의 청취 기록 녹음 · 녹화를 하도록 하는 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 법률상 근거가 없고, 원고의 기본권을 침해하는 위헌적인 처분이므로 취소되어야 한다 .

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다. 판단

형 집행법 제41조 제2항은 ' 소장은 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때, 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취 기록 녹음 또는 녹화하게 할 수 있다 ' 고, 같은 법 시행령 제62조 제1항은 ' 소장은 법 제41조 제2항의 청취 기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다 ' 고 각 규정하고 있다 .

살피건대, 위에서 본 것처럼 형 집행법은 법률에서 정하는 특정한 경우에 한하여 예외적으로 수용자의 접견내용을 청취 · 기록 · 녹음 · 녹화하고 교도관이 접견에 참여할 수 있도록 정하고 있을 뿐, 형 집행법 및 그 시행령 어디에도 교도소장이 특정 수용자를 그에 대하여 장기간에 걸쳐 일반적이고도 포괄적인 접견제한 조치의 대상자로 지정함으로써 그 수용자의 접견 시에는 언제고 교도관으로 하여금 접견 참여 및 그 접견 내용을 청취 기록 녹음 · 녹화할 수 있도록 허용하는 아무런 근거 규정이 없음에도 불구하고 , 피고의 이 사건 처분은 원고를 그 수용기간 동안 상시적 · 일반적으로 교도관의 접견 참여 및 그 접견 내용에 대한 청취 기록 녹음 · 녹화 대상자로 지정함으로써 그 접견 상대방 등을 불문하고 어떠한 상황에서도 원고의 접견에는 교도관이 참여하고 그 접견 내용을 청취 기록 녹음 · 녹화하도록 하는 것으로 법률에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 수용자인 원고에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치라고 할 것인바, 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 이루어진 위법한 처분이라고 아니할 수 없어 그 취소를 면할 수 없다 .

이에 대하여 피고는, 과거 기자가 신분을 속이고 원고를 접견한 결과 천안교도소에 수감중인 원고의 육성이 뉴스에 공개되는 사건이 발생하였음을 들어 형 집행법 제41조 제2항 제3호에 따라 시설의 안전과 질서유지를 위하여 원고의 접견에 교도관이 참여하고 그 내용을 청취 기록 녹음 · 녹화할 필요가 있다고 주장하나, 위 사건은 이 사건 처분으로 인하여 원고의 모든 접견에 교도관이 참여하고 그 내용이 청취 기록 녹음 .

녹화되기 시작한 이후에 발생한 사건일 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 그러한 사유만으로 수용자의 접견 내용을 청취 기록 녹음 또는 녹화하게 할 수 있는 형 집행법 제41조 제2항 제3호 소정의 " 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때 " 에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 강윤희

판사 이현경

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