[2] 갑 아파트 입주자대표회의가 아파트 분양회사를 상대로 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 하였다가 이후 구분소유자들에게서 손해배상채권을 양도받고 아파트 분양회사를 상대로 채권양도 통지를 한 사안에서, 갑 아파트 입주자대표회의의 소제기는 자신의 권리를 주장한 것일 뿐 구분소유자들의 손해배상청구권을 대리하여 행사하였다거나 혹은 갑 아파트 입주자대표회의가 구분소유자들에 대한 채권을 보전하기 위하여 그들의 손해배상청구권을 대위행사한 것으로 볼 수는 없고, 나아가 갑 아파트 입주자대표회의가 청구원인을 채권양도에 의한 양수금청구로 교환적으로 변경하는 내용의 청구취지 및 원인변경신청서를 제출한 시점은 아파트의 인도일로부터 10년의 제척기간이 훨씬 경과한 후임이 분명하므로, 위 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 한 사례

[3] 갑 아파트 입주자대표회의가 제1심에서 교환적으로 변경한 양수금청구에 관하여 패소하자 원심에서 종전의 채권양도에 의한 양수금청구는 주위적 청구로 그대로 유지하면서 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상청구를 예비적 청구로 추가한 사안에서, 예비적 청구에 관하여 판결이유에서 이를 배척하는 판단을 하면서도 결론이 제1심판결과 같다는 이유로 원고의 항소를 기각하는 내용의 주문만을 선고한 원심에 대하여, 제1심에서 주위적 청구가 기각되었다고 하더라도 원심에서 추가된 예비적 청구가 이유 없는 경우에 원심으로서는 예비적 청구를 기각하는 주문을 별도로 선고하였어야 한다고 한 사례

가. 이 사건 주위적 청구인 하자보수에 갈음한 손해배상청구와 관련한 상고이유에 대하여

구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조 에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조 의 수급인의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸하는데, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 , 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 2006. 12. 4. 이 사건 아파트를 신축·분양한 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서 구 집합건물법에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 하였다가, 2009. 1. 5. 이 사건 아파트 총 1,119세대 중 1,032세대의 구분소유자들로부터 그 손해배상채권을 양도받고 피고에게 채권양도의 통지를 한 후, 2009. 4. 2. 이 사건 청구원인을 위 채권양도에 의한 양수금청구로 교환적으로 변경하는 내용의 청구취지 및 원인변경신청서를 제1심법원에 제출하였을 뿐 달리 구분소유자들이 자신들의 손해배상청구권을 재판상 또는 재판 외에서 직접 행사한 사실이 없고, 한편 피고는 이 사건 아파트에 관하여 1996. 12. 7. 사용검사를 받고 1996. 12. 16.부터 1997. 1. 15.까지를 입주기간으로 지정한 후 구분소유자들로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 함으로써 그 무렵 이 사건 아파트를 구분소유자들에게 모두 인도한 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 2006. 12. 4.자 이 사건 소제기는 원고가 자신의 권리를 주장한 것일 뿐 원고가 구분소유자들의 손해배상청구권을 대리하여 행사하였다거나 혹은 원고가 구분소유자들에 대한 채권을 보전하기 위하여 그들의 손해배상청구권을 대위행사한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 나아가 원고가 이 사건 청구원인을 구 집합건물법에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구에서 채권양도에 의한 양수금청구로 교환적으로 변경하는 내용의 청구취지 및 원인변경신청서를 제출한 시점은 이 사건 아파트의 인도일로부터 10년의 제척기간이 훨씬 경과한 후임이 분명하므로, 위 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 집합건물법에 의한 하자담보책임기간의 법적 성격 및 손해배상청구권의 대리행사 내지 대위청구에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

나. 이 사건 예비적 청구인 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 관련한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 아파트에 발생한 하자와 관련하여 피고가 민법 제756조 의 불법행위책임이나 민법 제393조 의 채무불이행책임을 부담해야 한다고만 주장하였을 뿐, 그 책임발생의 구체적 요건사실에 대하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하였다는 이유로, 원고의 위 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구 역시 이유 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 이 사건 예비적 청구에 대한 판결의 주문표시와 관련하여 직권으로 판단한다.

기록에 의하면, 원고는 제1심에서 교환적으로 변경한 이 사건 양수금청구에 관하여 전부패소하자, ‘만일 제척기간의 도과로 인하여 이 사건 양수금청구가 인용될 수 없다고 하더라도 피고는 원고에게 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무가 있다’는 내용이 포함된 2009. 12. 2.자 항소이유서를 원심법원에 제출하고 같은 해 12. 18. 제1차 변론준비기일에서 이를 진술함으로써, 종전의 이 사건 양수금청구는 주위적 청구로 그대로 유지하면서 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하였는데, 원심은 이 사건 예비적 청구에 관하여 그 판결이유에서 이를 배척하는 판단을 하면서도 그 결론이 제1심판결과 같다는 이유로 원고의 항소를 기각하는 내용의 주문만을 선고하였음을 알 수 있다.

그러나 제1심에서 주위적 청구가 기각되었다고 하더라도, 원심에서 추가된 예비적 청구가 이유 없는 경우에 원심으로서는 그 예비적 청구를 기각하는 주문을 별도로 선고하여야 한다. 그럼에도 원심이 제1심판결과 그 결론이 같다는 이유로 항소기각 주문만을 선고한 것은 원심에서 새로이 추가된 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 그 이유에서 심판한 청구에 대하여 별도로 주문에서 선고하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 직권으로 이를 시정하기로 한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 모두 기각하고, 나머지 상고를 기각하며, 원심의 소송비용과 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자인 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.