1. 상고이유 제1점에 대한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 소외 1이 피고로부터 분양대금 수령권한을 위임받은 적법한 대리인이라는 주장과 표현대리에 의하여 소외 1이 이 사건 분양대금을 수령한 효력이 피고에게 미친다는 주장을 모두 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대한 판단

민법 제756조 의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있다 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 , 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조). 따라서 이 사건과 같이 오피스텔 건축 시행사와 분양대행용역계약을 체결하여 분양대행업무를 수행하는 경우에도 사실상 시행사의 지휘·감독 아래 시행사의 의사에 따라 분양대행업무를 수행하였다면 사용자, 피용자의 관계에 있다고 할 수 있다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 오피스텔의 시행사이고 시공사는 이수건설 주식회사인 사실, 피고는 2003. 11. 25. 소외 1과 이 사건 오피스텔 총 160세대 전체에 대하여 분양대행용역계약을 체결하였는데, 그 계약서에 의하면, “분양신청서, 입금증, 계약서 등의 분양업무 서류 일체는 별도로 시공사에서 지정하여 피고가 전달하는 양식을 소외 1이 관리하여 사용한다(제3조 2). 소외 1은 분양에 필요한 상품전략, 광고전략, 가격전략 등에 대하여 정보 및 기획(안)을 피고에게 제출하며 신청금, 분양가격, 대금납부조건, 융자조건 등 피고의 정책결정과 관련된 부분에 관한 사항은 피고와 시공사의 서면 지침과 분양계약서 상의 규정에 의거하여 분양업무를 수행한다(제3조 3). 견본주택의 운영 및 관리는 피고와 소외 1이 협의하여 구성한다(제7조 1). 견본주택 상주요원은 피고와 소외 1의 고용 상주 전문요원으로 한정하며, 소외 1의 상주요원은 사전에 피고와 소외 1의 협의에 의해 합의하여 동의한 인원에 한한다(제7조 2). 견본주택 전화료, 전기료, 수도세, 난방비 등의 공과금과 M/H 운영 및 사무집기(전화기, FAX, 복사기, 용지 등 소모품)는 피고가 지원하며, 영업인력의 운영비, 식대 등은 소외 1의 비용으로 시행한다(제8조 2). 소외 1의 분양대행에는 시공사와 피고와 소외 1의 사전 협의 결과에 따른 상호, 로고 및 기타 표식을 사용하여야 하며 경우에 따라 업무 도중에 변동을 줄 경우 반드시 피고와 소외 1과 시공사 등의 협의를 통해 확인 결정된 사항에 따른다(당 사업지의 경우 시공사의 결정에 따른다)”라고 정해져 있는 사실, 이 사건 오피스텔을 건축하기 전의 기존 건물 1층에 모델하우스 및 분양사무실이 함께 있었는데 피고의 대표이사 소외 2가 모델하우스에서 이 사건 오피스텔을 어떻게 지을 것이라고 브리핑을 하였고, 수분양자들은 모두 분양사무실에서 분양계약을 체결하였으며 원고를 비롯한 다수의 수분양자들이 계약금과 중도금을 분양사무실에서 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 분양 초기에는 피고로부터 매도인란에 도장이 날인된 계약서 용지를 받아서 분양계약서를 작성하고 같은 방법으로 입금표도 작성하였으나 그 후 소외 1이 피고의 도장을 소지하면서 분양계약서와 입금표를 작성한 사실, 분양 첫날에는 피고의 이사로 등기된 소외 3이 분양사무실에서 직접 입금표에 자신의 도장을 찍어서 수분양자들에게 입금표를 발행하였고, 이후에는 소외 3이 소외 1에게 도장을 맡겨 소외 1이 입금표에 소외 3의 도장을 날인한 사실, 피고의 보조직원 이재성이 소외 1의 분양업무를 도와주었던 사실을 알 수 있는바, 위 분양대행용역계약에 의하면 소외 1이 피고와 시공사의 업무지침 내지 지시에 따르거나 피고 및 시공사와 협의하여 분양대행업무를 수행하도록 규정되어 있는 점, 피고가 모델하우스와 분양사무실을 설치하고 그 운영비용을 부담한 점, 피고의 직원을 분양사무실에 상주하게 하고 피고의 이사인 소외 3이 분양대금 입금표에 직접 날인하기도 한 사정을 고려하면, 이 사건 오피스텔 분양사업에 실질적인 이해관계를 가진 피고가 사실상 소외 1의 분양업무를 지배하면서 지휘·감독권을 행사하였다고 볼 여지가 있다.

따라서 원심으로서는 소외 1이 분양대행업무를 수행하고 분양대금을 수령하는 과정에서 사실상 피고의 지휘·감독을 받았는지 여부에 대하여 충분히 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 심리·판단 없이 분양대행이라는 외형적인 법률관계에만 치우쳐 원고의 예비적 주장을 배척하고 말았으니 이러한 원심판결에는 사용자책임에 있어서 사용관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.