나. 절도

주거 서울 SOR

등록기준지 서울 國國國國國圖

1. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은, “ 피고인이 2009. 6. 2. 16 : 30경 평택시 國國國圖 圖 앞길에서 피해자 고 이 판촉활동을 하기 위해 탁자 위에 놓아 둔 시가 2, 000원 상당의 판촉용 볼펜 1자루 ( 이하 ' 이 사건 볼펜 ' 이라 한다 ) 를 피해자의 허락 없이 집어 가 이를 절취하였다 ” 는 것이다. 이에 대하여 원심은, 판촉용 물품은 해당 제품의 고객이 될 가능성이 있는 사람을 상대로 선별적으로 나눠주는 것이 보통이고, 이 사건에서 피해자의 양해 없이 탁자 위에 있는 판촉용 볼펜을 가져갈 수 없다는 것은 누구나 알 수 있었던 것으로 보이며, 피해자가 곧바로 피고인에게 볼펜을 가져가서는 안된다 .

고 항의한 점 등에 비추어, 피고인에게 절취의 고의를 인정하기에 충분하다고 판단하였다 .

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다 .

기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 화장품 가게 앞에 탁자를 설치하고 판촉활동을 하면서 행인들이 쉽게 가져갈 수 있도록 탁자의 모서리 부분에 판촉용 볼펜을 쌓아두고 있었으므로, 마침 그곳을 지나가던 피고인으로서는 그 중 1개를 그냥 집어가도 괜찮을 것으로 인식하였을 가능성이 충분하였던 것으로 보이는 점, ② 기업들은 자사 제품의 홍보를 위하여 일반 소비자들에게 판촉품을 무상으로 나눠주는 경우가 많은데, 피고인이 가져간 이 사건 볼펜도 시가 2, 000원 상당에 불과하여 통상적인 판촉품의 범주를 벗어나지 아니하는 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 피고인을 화장품 구매의사가 없는 사람으로 단정하고 이 사건 볼펜을 회수하였으나, 피고인으로서는 자신을 화장품 가게의 잠재적 고객으로서 이 사건 볼펜을 판촉품으로 가져갈 자격이 있다고 인식할 수도 있는 점, ④ 피고인은 대낮에 피해자 및 행인들이 보고 있는 가운데 탁자 위에 있는 많은 판촉용 볼펜들 중 1개만을 집어갔으며, 피해자의 항의를 받고 이를 반환하기까지 아무런 거리낌 없이 약 10미터를 걸어간 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해자로부터 명시적인 허락을 받지 아니한 채 이 사건 볼펜을 가져갔다고 하더라도, 피고인에게 이 사건 볼펜을 절취한다는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 피고인에게 절취의 범의가 인정된다고 판단하였으니, 이는 절도죄에 있어서 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 .

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 그러므로 원심판결 중 절도의 점은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 상해죄와 「 형법 」 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 양승태

주 심 대법관 김지형

대법관 전수안

심급 사건

참조조문