사실오인 피고인이 피해자가 수령할 계금을 피해자에게 지급하지 않고 소비한 것은 사실이다.

그러나 피고인은 큰돈을 벌 수 있게 해주겠다는 피해자의 말을 믿고 3억 1천만 원을 대여하였는데, 그 중 약 1억 6천만 원을 회수하지 못하고 있던 중에 피해자의 제의에 따라 피해자가 수령할 계금을 위 미회수 대여금 변제에 충당한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 없었다.

따라서 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다)의 사원이었고, O로부터 정기적으로 주변(투자금을 주마다 일정금액으로 상환받는 것을 의미)을 지급받은 것에 비추어 위 3억 1천만 원을 피해자에게 대여하거나 투자한 것이 아니라 소외 P이 운영하던 O에 투자한 것으로 보이는 점, ② 피해자가 위 3억 1천만 원을 대여 받거나 투자받은 것이 아니라면 피고인에게 변제할 의무도 없다고 할 것이고, 피고인이 피해자의 소개로 O에 입사하였다는 사정만으로 피해자가 먼저 계금을 대여금 변제에 충당할 것을 제의하였다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 피고인의 변소와는 달리 피고인에게 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 아무런 전과가 없는 초범인 점, 범행 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점은 유리한 정상이다.

그러나 배임액이 적지 않은 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점은 불리한 정상이고, 그 밖에 이 사건 범행의...