[2] 실체적 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 유죄 부분의 확정 여부(적극) 및 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정된 후 형사소송법 제93조에 의한 구속취소의 가부(소극)

[2] 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고심에 이심되지 아니하고 따로 확정되고, 한편 구속 중인 피고인에 대하여 자유형(실형)의 판결이 확정된 때에는 구속영장은 실효되므로, 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정되면 그 때에 구속영장은 실효되고(따라서 피고인을 계속 구금하기 위하여는 확정된 유죄 부분에 대한 형집행의 절차를 취하여야 한다), 구속영장이 이미 실효된 이상 법원이 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수는 없다.

그리고 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고심에 이심되지 아니하고 따로 확정되며 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결 참조), 한편 구속 중인 피고인에 대하여 자유형(실형)의 판결이 확정된 때에는 구속영장은 실효되므로, 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정되면 그 때에 구속영장은 실효되고(따라서 피고인을 계속 구금하기 위하여는 확정된 유죄 부분에 대한 형집행의 절차를 취하여야 한다), 구속영장이 이미 실효된 이상 법원이 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수는 없다 .

2. 기록에 의하면, 청구인은 사문서변조, 변조사문서행사, 사기미수죄의 경합범으로 불구속 기소되어 제1심법원은 1999. 4. 28. 사문서변조, 변조사문서행사죄에 대하여는 징역 6월, 사기미수죄에 대하여는 무죄를 선고하면서 직권으로 구속영장을 발부하여 청구인을 구속하였고, 이에 청구인은 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 항소하여 항소심 법원은 1999. 7. 14. 유죄 부분을 파기하여 청구인을 징역 4월에 처하고, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 청구인은 같은 날 상고를 포기하고 검사는 1999. 7. 20. 무죄 부분에 대하여 상고하였는데, 청구인은 1999. 8. 25. 형기만료일이 1999. 8. 27.이라는 이유로 이 사건 구속취소 청구를 하였음을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면, 검사는 무죄 부분에 대하여만 상고하고, 유죄 부분은 청구인이 1999. 7. 14. 상고를 포기하여 징역 4월의 판결이 확정되었고, 이로써 위 구속영장은 실효되었다고 할 것이므로 법원으로서는 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다.

3. 그러므로 이 사건 구속취소 청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

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