2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 주식회사 신한종합건축사 사무소(이하 '이 사건 회사'라 한다) 소속 근로자로서 이 사건 회사에 2015. 6. 9.부터 2016. 6. 8.까지 육아휴직을 신청하고, 2015. 7. 22. 피고에게 육아휴직급여를 신청하였다.

나. 피고는 원고의 통상임금을 월 2,605,000원으로 산정하여 2015. 7. 22.부터 2016. 6. 21.까지 12차례에 걸쳐 원고에게 통상임금의 40%에 해당하는 육아휴직급여 합계 10,200,000원을 지급하였다.

다. 그런데 피고는 최초 산정한 원고의 통상임금에서 시간외수당, 상여금, 교통비, 중 식대를 제외하여 통상임금을 월 1,979,800원으로 다시 산정하였고, 고용보험법 제62조 제3항, 제74조 제1항에 따라, 2016. 7. 13. 원고에게 최초 산정한 통상임금의 40%와 다시 산정한 통상임금의 40%의 차액에 해당하는 만큼인 2,122,440원을 부당이득으로 반환하라는 명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼이 없음, 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법여부

가. 원고의 주장 요지

원고는 이 사건 회사에서 매월 시간외수당, 상여금, 교통비, 중식대를 정기적, 일률적, 고정적으로 지급받아 왔으므로, 시간외수당, 상여금, 교통비, 중식대는 원고의 통상 임금에 포함되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

고용보험법 시행령 제95조 제1항에 의하면, 고용보험법 제70조 제3항에 따른 육아휴직 급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 「근로기준법」에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 급액을 말한다고 규정하고 있다.

1) 통상임금의 판단 기준(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조) 어떠한 임금이 통상임금이 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로 자에게 지급되는 금품으로서 '정기적·일률적 · 고정적'으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로 시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약 정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.

한편 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 정기성을 갖추어야 하고, 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 하며, 고정적으로 지급되어야 한다. 여기서 고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정 근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.

구체적으로 살펴보면, 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써, 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 그러나 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 한편 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다. 예를 들어 근무일수가 15일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고, 15일 미만이면 근무일수에 따라 그 급여를 일할계산하여 지급하는 경우, 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산되는 금액의 지급은 확정적이므로, 그 한도에서 고정성이 인정된다. 다른 한편, 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하지 않고, 단순히 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하는 경우도 앞서 본 매 근무일마다 지급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다.

2) 이 사건의 경우

앞서 본 법리에 따르면, 원고의 임금 중 시간외수당은 소정근로시간을 초과하여 제공함으로써 이 사건 회사로부터 추가로 지급받는 임금에 해당하므로, 소정근로의 대가라고 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니하고, 한편 갑 제3호증의 기재에 의하면, 2015. 1. 1.부터 시행된 이 사건 회사의 취업규칙 제9조는 '일할계산 제외 금품'이라는 제하에 '상여금은 2개월 기준 30일 이상 근무하는 경우에 지급하고, 기타 제수당은 1개월 기준 15일 이상 근무하는 경우에 지급한다'고 규정하고 있는바, 그렇다면 이 사건 회사에서 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 상여금, 교통비, 중식대는 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건에 해당하므로, 통상임금의 속성 중 하나인 '고정성'을 갖춘 것이라 할 수 없어 역시 통상임금에 해당하지 아니한다.다. 소결론

따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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