1. 처분문서나 당사자의사의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 포기각서 등에 의하여 이 사건 준소비대차계약의 효력이 소멸하였다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

2. 상사채무에 관한 법리오해 주장에 대하여

영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 한편 영업자금의 차입 행위와 같이 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다 ( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조). 그러나 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자가 장차 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 그 행위자의 어떤 행위가 상인자격을 취득할 주관적 의사 아래 영업을 위한 준비행위로서 이루어진 것이라는 점에 대한 입증이 없다면 이는 그 행위자의 보조적 상행위라고 볼 수 없다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 이 사건 매매계약 체결 직후 원고와 사이에 그 계약금을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정하는 이 사건 준소비대차계약을 체결함으로써 소비대차상의 채무인 이 사건 채무를 부담하게 되었고, 피고들은 이에 대하여 연대보증을 한 사실, 그 후 소외인과 피고들 등은 이 사건 부동산에서 모텔 건물 신축을 위한 기초공사를 진행하다가 원고의 요구로 이 사건 포기각서를 작성한 뒤 그 공사현장에서 철수한 사실을 알 수 있을 뿐, 나아가 소외인이 이 사건 채무를 부담하게 된 것이 장차 상인자격을 취득할 의사 아래 영업을 위한 준비행위로서 이루어진 것인지에 대하여는 아무런 입증이 없다.

이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있기는 하나, 이 사건 채무가 상사채무에 해당하지 않는다고 보아 피고들의 소멸시효 완성 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 및 제1심판결의 당사자 표시에 명백한 오류가 있으므로 이를 각 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.