가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 기억이 없다.

피해자의 질 내용물, 외음부, 자궁 경부를 닦은 면봉에서는 피고인의 정액과 DNA 형이 검출되지 아니하였고, 피해자도 경찰 진술 시 가해자 내지 피고인이 가슴과 배를 만진 상황에 대해서는 상당히 구체적으로 진술하였으나 피고인의 성기 삽입 여부에 대해서는 기억하지 못한 채 음부에 고통을 느꼈다고 진술하였을 뿐이어서 피고인의 성기 삽입이 이루어졌다고 단정할 수 없다.

그럼에도 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 3년, 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다.

가) 피해자는 피고인의 성기 삽입과 관련하여 경찰 및 검찰에서, ‘ 술에 완전히 취하여 필름이 끊긴 후 음부 부위가 엄청 아파서 눈을 번쩍 떴는데, 제 몸 위에 피고인이 올라 타 배와 가슴을 만지고 있었다.

피고인의 상체가 제 가슴 쪽으로 45도 숙여 제 허벅지 정도에 앉아 있었고, 상체는 숙이고 있으면서 제 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 배를 만지고 있었다.

’( 증거기록 77∼78 쪽, 139 쪽), ‘ 성 기가 너무 아파서 벗어나기 위해서 몸을 위쪽으로 움직였으나 몸이 움직여 지지 않았다.

체감상 약 15분 정도 음부 부위에 고통이 느껴졌고, 어느 순간 그 고통이 사라져, 다시 의식을 잃고 잠이 들었던...