대리인　법무법인 한결

담당변호사　정연순

피청구인　서울특별시 동작구청장

가. 사건의 줄거리

(1)청구인은 서울 동작구 흑석동○○등 소재 연립주택 “○○빌라” 제102호를 전소유자로부터 매수하여 1996. 10. 17.자 매매를 원인으로 하여 1996. 10. 18. 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 연립주택을 ‘이 사건 연립주택’이라고 하고 청구인이 매수한 제1층 제102호를 ‘이 사건 주택’이라고 한다).

(2)이 사건 연립주택은 9인의 청구외인들이 건축주로서 1994. 9. 9. 건축허가를 받아 공사를 한 후 적법하게 건축이 되었다는 취지의 공사감리건축사의 사용조사 및 검사조서와 감리완료보고서를 첨부, 1995. 11. 8. 사용검사신청을 하였고, 피청구인은 서류심사후 1995. 11. 9. 사용검사필증을 교부하였다.

(3)피청구인은 위 사용검사후 시행된 1995. 4/4분기 상설점검에 의하여 이 사건 연립주택에 건축법 위반사항이 있음을 적발하여 1996. 2. 15. 위 건축주 등에게 시정지시하고, 1996. 5. 10.경 건축주고발, 건축물사용제한의뢰 및 이행강제금부과예고를 하였으며, 1996. 7. 31. 건축주들에게 이행강제금부과처분을 하고, 시정되지 않자 1997. 10. 24. 다시 시정촉구지시를 하고 이행강제금부과예고를 하는 등 이후 계속 위법건축물로 관리해 왔다. 그러나 건축물대장에는 1997. 8. 28. 이후 일자미상경 비로소 “위법

건축물”이라는 표시를 하였다.

(4)청구인은 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 피청구인이 위법사항을 시정하지 않으면 이행강제금을 부과한다고 통지하자 청구인은 선의의 매수인이라는 이유로 다투었고, 동작구청은 결국 청구인에 대해서는 이행강제금부과를 면제하였다. 청구인은 또한 1999. 8. 19. 이 사건 주택에 관한 건축물대장의 “위법건축물”표시에 대해서도 말소를 청구하였으나 피청구인은 1999. 8. 27. 위법사항이 시정되어야 말소될 것이라는 취지의 회신을 하였다.

(5)위법사항은 지하층노출로 인한 건축물 높이 제한 위반, 주차장부족, 옥탑면적증가 등으로서, 그 후로도 시정되었다는 자료가 없으며, 이 사건 연립주택 중 일부세대는 아직 당초의 건축주가 소유하고 있고 이들에 대해서는 이행강제금이 면제되지 않았다.

(6)청구인은, 이 사건 주택 매수전에 건축물대장을 열람하고 등본을 교부받았는데 당시에는 “위법건축물”표시가 없었기 때문에 적법하게 건축되었다고 믿고 이 사건 주택을 매수하였는바, 피청구인의 위 반려처분은 신뢰보호원칙에 위배되는 것으로서 청구인의 재산권과 행복추구권을 침해하는 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 청구인의 이 사건 주택 건축물대장상의 “위법건축물”표시 말소신청에 대한 피청구인의 위 반려처분이 위헌인지 여부이다.

2. 청구인의 주장과 피청구인의 의견 요지

가. 청구인의 주장요지

(1)이 사건 연립주택의 건축물대장에 장기간 “위법건축물”표시를 하지 않은 것은 피청구인 소속 공무원의 고의나 중과실에 의한 것이다.

(2)피청구인은 장기간 이 사건 주택의 건축물대장에 “위법건축물”표시를 하지 않음으로써 이를 열람하고 그 등본을 발급받아 본 청구인으로 하여금 이 사건 주택에 위법사항이 없다는 신뢰를 가지도록 하였는바, 이는 위법사항이 없다는 점에 대한 공적인 견해표명을 한 것으로 보아야 하므로 청구인의 신뢰는 보호되어야 한다.

(3)피청구인이 뒤늦게 이 사건 주택의 건축물대장에 “위법건축물”표시를 함으로써 청구인은 장차 이 사건 주택을 처분함에 있어서 처분곤란, 가격하락 등으로 인한 불이익을 입게 되었는바, 위 기재를 말소하여 달라는 청구인의 신청에 대한 피청구인의 반려처분은 신뢰보호원칙에 반하는 것이며 청구인의 재산권과 행복추구권을 침해하는 것이다.

나. 피청구인의 의견요지

(1)건축물대장은 건축법 제29조에 의하여 시장·군수·구청장이 건축물의 소유·이용상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 건축법 제18조 제2항의 규정에 의하여 사용승인서를 교부한 경우에 작성·관리하는 것이다.

허가권자는 건축법 제69조에 의해 건축물이 건축법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 건축주, 소유자 등에게 필요한 조치

를 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제10조 제3항에 의하여 이해관계인등의 신청에 의해 건축물대장의 등·초본을 교부하는 경우로서 건축물 및 대지의 현황이 허가를 받거나 신고된 내용과 다르게 되어 있는 등 관계법령에 적합하지 않은 경우 건축물대장의 등·초본에 이에 관한 내용을 표시하여야 한다.

그러므로, 피청구인이 건축물대장을 작성·관리함에 있어서 이 사건 연립주택을 위법건축물로 표기하여 관리하는 것은 정당하다.

(2)이 사건 연립주택의 위법사항은 아직 시정되지 않았으므로 위법건축물표시를 말소할 수 없다고 한 피청구인의 조치는 정당하며 이를 신뢰보호원칙에 위반된다거나 청구인의 재산권, 행복추구권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

3. 판　단

청구인은 이 사건에서 이 사건 주택의 건축물대장에 있는 “위법건축물”표시의 말소신청에 대한 피청구인의 반려처분이 위헌이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있지만, 청구인이 이를 통하여 이루려고 하는 것은 위 표시의 말소에 그친다고 보여지지 않는다. 즉, 청구인은 그 전 소유자가 이 사건 주택이 건축법에 위반하여 건축되었다는 사실을 숨겼고 피청구인도 이 사건 주택의 건축물대장에 “위법건축물”이라는 표시를 하는 것을 지연하였기 때문에 청구인으로서는 이 사건 주택이 위법으로 건축되었다는 사정을 모르는 상태에서 이를 매수하였고, 뒤늦게 건축물대장에 위와 같은 표시가 기입됨으로써 장래 이 사건 주택의 처분곤란

또는 가격하락으로 인한 손해를 입게 될 것이 명백하다고 주장하면서, 이러한 피해의 회복을 위하여 영구적으로 이 사건 주택이 적법한 것으로 취급됨으로써 청구인 뿐 아니라(청구인은 이행강제금을 면제받았으므로 당장 현실화된 손해는 없다는 점을 자인하고 있다) 앞으로 이 사건 주택을 매도하는 경우 그 양수인에게도 이행강제금이 부과될 염려가 없도록 하여 달라는 취지로 이 사건 청구를 한 것이다. 그리고 적법취급의 방법으로서 위 반려처분을 취소하여 위 표시가 말소되도록 하여 달라는 것이다.

그런데 건축물대장에 하는 “위법건축물”이라는 표시는 부동산 거래의 실제에 있어서 거래성사여부나 가격형성에 영향을 미칠 수 있는 요인으로 작용할 수는 있겠으나, 그 표시를 하거나 하지 않는 것이 결코 위법여부를 좌우하는 것은 아니다. 그러므로 위법사항이 시정되지 않은 상태에서 표시만 말소된다면 잘못된 정보로서 기능하게 될 뿐이며, 소유자가 건축법상의 시정명령이나 이행강제금부과처분을 받는 것을 면할 수는 없다. 청구인이나 청구인으로부터 이 사건 주택을 양수하는 자로서는 피청구인의 시정명령이나 이행강제금부과처분이 있는 경우 건축물대장상의 “위법건축물”이라는 표시의 말소를 구하는 것으로는 그 목적하는 바를 달성할 수 없는 것이다.

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할

수 있다는 뜻이다. 따라서, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 권리나 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 당초부터 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는 것이다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817).

결국, 이 사건 주택에 관한 건축물대장의 “위법건축물”표시의 말소신청을 반려한 피청구인의 행위는 청구인의 권리나 법적지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 위 반려처분을 취소하여 달라는 이 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

참조판례

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