피고인을 징역 10월에 처한다.

가. 사실 오인 피고인은 피해자에게 주식회사 D( 이하 ‘ 이 사건 회사’ 라 한다) 의 대표이사 행세를 한 사실이 없고, 피해 자로부터 7,000만 원을 G 홍보비 등의 명목으로 지급 받았으나, 이는 피해자가 C이 대표이사로 있는 이 사건 회사의 지분 30%를 양수하기로 하는 투자 약정에 따라 지급한 투자금일 뿐이다.

결국 피고인은 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실이 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당 설령 피고인에게 유죄가 인정되더라도 원심이 선고한 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2018. 2. 20. 부산지방법원 (2017 노 4357호 )에서 사기죄 징역 5월을 선고 받고 이에 불복하여 상고 하였으나, 2018. 4. 20. 상고심( 대법원 2018도4492호 )에서 상고 기각 결정을 을 받아 위 판결이 확정된 사실이 인정된다.

피고인에 대한 원심 판시 죄와 판결이 확정된 위 사기죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여는 아래 나. 항에서 살펴본다.

나. 사실 오인 주장에 대한 판단 가) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시 임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를...

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