2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 이 사건 등록상표

1) 출원일/등록일/등록번호: 2001. 12. 22./2003. 6. 5./(등록번호 생략)

2) 구성:

3) 지정상품: 상품류 구분 제30류의 주먹밥, 김밥, 도시락밥, 초밥, 우동, 냉면, 볶음밥, 새우볶음밥, 새우튀김주먹밥, 새우튀김볶음밥

나. 이 사건 심결의 경위

1) 피고는 2014. 3. 4. 특허심판원에 원고를 상대로 ‘이 사건 등록상표가 그 지정상품에 대하여 정당한 사유 없이 취소심판 청구일 전 계속하여 3년 이상 사용되지 아니하였으므로 상표법 제73조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다’고 주장하며 상표등록 취소심판을 청구하였다.

2) 특허심판원은 위 심판청구를 2014당561호 로 심리한 후, 2014. 11. 3. 피고의 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

원고의 통상사용권자인 주식회사 탐앤탐스가 운영하는 ‘○○○○’에서 이 사건 등록상표인 ‘폭탄밥’을 메뉴로 하여 그 지정상품인 ‘주먹밥, 도시락밥’을 판매하여 사용하였으므로, 이 사건 등록상표에 대하여 상표법 제73조 제1항 제3호 가 적용된다고 판단한 이 사건 심결은 위법하다.

3. 이 사건 등록상표에 대하여 상표법 제73조 제1항 제3호 가 적용되는지 여부

가. 갑 제3, 4호증에 의하면, 원고의 통상사용권자인 주식회사 탐앤탐스(대표자 원고)가 운영하는 ‘○○○○’이라는 음식점에서 2014. 2. 17.경 ‘폭탄밥’이라는 메뉴를 3,000원에 제공한 사실이 인정되기는 하나, 상표법에서의 상품은 상거래의 목적물로서 유통과정에 놓이는 교환가치를 가지는 유체물을 말하고, 유통성과 양산성을 전제로 하는데, 위 ○○○○이라는 음식점에서 제공한 폭탄밥이라는 음식물은 유통과정에 놓이는 것이 아니기 때문에 상표법에서의 상품에 해당하지 않는다. 따라서 위 음식점에서 메뉴판에 폭탄밥이라는 표장을 사용하는 것이 위 음식점에서 제공하는 서비스업에 사용된 것으로 볼 수는 있어도, 상표적 사용으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

나. 갑 제5, 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 4는 이 사건 심판청구일인 2014. 3. 4. 이전에 사용되었음을 인정할 자료가 없어 이를 심판청구일 전 상표의 사용에 관한 증거로 쓸 수 없고, 달리 원고가 이 사건 등록상표를 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하였거나 사용하지 아니한 데에 정당한 이유가 있었음을 입증할 증거가 없으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호 , 제4항 에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 등록상표는 등록이 취소되어야 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론을 같이하여 적법하다.

따라서 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김환수(재판장) 곽부규 김부한

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