기록에 의하면 피고인에 대한 원심에서의 본건 형의 선고는 1976.12.30에 되었는데 피고인은 1977.2.23에야 상고장을 제출한 것을 알 수 있으니 상고기간 도과 후의 상고로서 부적법하다 할 것이다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 경영하는 동궁다방의 주방장인 피고인 1과 그 보조인 공소외인이 공모하여 위 다방주방에서 래규러커피를 적게 넣고도 적량을 넣은 것과 같은 진한 색과 맛을 내개하기 위하여 판매용커피를 끓일 때마다 담배 1개피씩 넣어서 끓여 판매함으로써 피고인의 업무에 관하여 이물의 혼합 또는 첨가로 건강에 해로운 식품을 조리 판매한 것이니 피고인에 대하여 식품위생법 47조 (양벌규정)에 의한 처벌을 요구한다는 것인바 이에 대하여 원심은 피고인 1 등의 위와같은 식품위생법위반행위는 인정되지만 그 위반사실을 피고인은 알지 못하였고 그들이 피고인으로부터 공급받은 커피원료를 일부씩 절취 매각하고 이를 은폐하기 위해서 나온 행위로서 영업주의 이익을 위하여 그 사업목적수행을 위한 행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

식품위생법 47조 의 양벌규정은 식품영업주의 그 종업원에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정으로서 종업원이 영업주의 업무를 수행함에 있어서 동조소정의 위반행위가 있을때는 설사 그 위반행위의 동기가 직접으로는 종업원 자신의 이익을 위한 것에 불과하고 그 영업에는 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독 해태에 대한 책임을 면할 수 없는 것이라고 보아야 한다. 원심의 인정과 같이 피고인 1 등은 피고인 경영 다방의 주방장과 그 보조로서그들이 위 다방의 판매용 커피를 끓임에 있어서 본건 담배첨가행위를 한 것이라면 그 첨가행위가 직접 영업주인 피고인 2의 이익을 도모하려는데서 나온 행위가 아니라 하더라도 이는 식품위생법 47조 에서 말하는 영업주의 업무에 관하여 동법소정의 위반행위를 한 것으로 보지 않을 수 없다고 할 것이므로 원심은 위 법리를 오해한 나머지 만연히 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있고 이점에 대한 논지는 이유있다.

그러므로 피고인 1의 상고는 부적법하고 검사의 피고인 2에 대한 상고는 그 이유있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.