1. 피고 금호산업 주식회사에 대한 주위적 청구에 관한 상고이유에 관하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 도급계약의 특수조건 제9조 제7항은 “원고는 주택건설촉진법에 의하여 공동주택을 관리하는 입주자로 구성된 자치관리기구로 하여금 계약자에게 하자보수를 직접 요구하게 할 수 있으며, 계약자는 이에 성실히 응하여 하자보수를 하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 위 조항은 원고가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제14항 등에 의하여 부담하는 하자보수책임의 이행을 수급인의 지위에 있는 피고 금호산업 주식회사로 하여금 대신하게 할 수 있도록 규정한 것일 뿐, 이로써 수분양자들이 피고 금호산업 주식회사에 대하여 하자보수청구권을 취득하게 되는 제3자를 위한 계약이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 하자보수에 갈음한 손해배상, 제3자를 위한 계약 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 피고 금호산업 주식회사에 대한 예비적 청구 중 불완전이행으로 인한 손해배상청구에 관한 상고이유에 관하여

원고는 원심판결의 피고 금호산업 주식회사에 대한 예비적 청구 중 불완전이행으로 인한 손해배상청구에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재가 없다.

3. 피고 금호산업 주식회사에 대한 예비적 청구 중 하자보수에 갈음한 손해배상청구 및 피고 건설공제조합에 대한 상고이유에 관하여

가. 이 사건 도급계약의 특수조건 제25조에 관하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 마감시공면의 역구배시공 하자로 인하여 해당 시설물의 사용자가 크게 불편을 겪었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 사건 도급계약의 특수조건 제25조에 의하여 위 하자의 담보책임기간을 10년으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 부가가치세 부분의 공제 여부에 관하여

(1) 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 하자보수를 요하는 경우에 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없으나 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조), 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호 에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 아파트의 모든 세대의 주거전용면적은 85㎡를 초과하지 않으므로, 원고가 이 사건 아파트를 건축·분양한 것은 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호 , 같은 법 시행령 제106조 제4항 , 제51조의2 제3항 및 주택법 제2조 제3호 에 따라 부가가치세가 면제되는 면세사업인 ‘주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85㎡ 이하인 주택의 공급’ 또는 ‘그 주택의 건설용역 공급’에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 앞서 본 법리에 비추어, 국민주택인 이 사건 아파트에 관한 하자보수용역의 공급으로 인한 부가가치세는 면세사업인 원고의 이 사건 아파트 공급사업에 관련된 매입세액에 해당하여 부가가치세법 제39조 제1항 제7호 에 따라 원고의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없으므로, 원고는 피고들에 대하여 그 부가가치세 상당의 손해배상을 구할 수 있다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 아파트의 하자보수에 소요되는 비용 중 부가가치세에 해당하는 금액을 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 그 부가가치세 상당의 손해배상청구를 할 수 없다고 판단하였는바, 이는 부가가치세에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 피고 금호산업 주식회사에 대한 예비적 청구 중 하자보수에 갈음한 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분 및 피고 건설공제조합에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 금호산업 주식회사에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.