2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 가집행할 수 있다.

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 피고는 2002. 7. 29. 소외 유씨이 주식회사(당초의 상호는 비케이지 주식회사였다가 2003. 9. 17. 유씨이 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘유씨이’라고 한다)로부터 유씨이가 그 소유이던 별지 제1목록 제1항 기재 토지상에 건축되어 있던 같은 목록 제5항 기재 건물(이하 ‘이 사건 구건물’이라고 한다)을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지상에 신축·분양하려던 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다)의 신축공사를 대금 14,850,000,000원, 공사기간은 2002. 8. 15.부터 2003. 12. 15.까지로 정하여 도급받으면서 위 공사대금은 기성율에 따라 6차례에 걸쳐 나누어 지급받기로 약정하였다.

나. 피고는 2002. 8. 15.경부터 위 신축공사에 착수하여 이를 시공해오던 중 유씨이의 자금난으로 인하여 약정 공사대금의 지급이 지체되자 2003. 4. 5.경 위 신축공사를 일시 중단하였다가, 같은 해 9. 17. 유씨이와 사이에 당초의 공사대금을 9,350,000,000원, 공사기간을 2004. 7. 31.까지로 변경하는 계약을, 2004. 5. 20.에는 위 공사대금을 9,460,000,000원, 공사기간을 2004. 9. 20.까지로 변경하는 계약을, 2004. 9. 20.에는 위 공사대금을 9,663,500,000원, 공사기간을 2005. 2. 28.까지로 변경하는 계약을 각 체결하고 그에 기하여 위 신축공사를 계속 시공해 왔으나, 계속되는 유씨이의 자금난으로 인하여 위 신축공사를 완공하지 못하고 2005. 2.경 공정율 90% 이상의 상태에서 위 신축공사를 중단하였다{그리하여 이 사건 신축건물은 미완공·미사용승인·미등기 상태의 건물로 남아 있었으나, 유씨이에 대한 채권자들인 소외 김월수 외 21명의 가압류신청( 울산지방법원 2005카합617호 )에 따른 법원의 촉탁으로 2005. 9. 21. 유씨이 명의의 소유권보존등기가 경료되었다}.

다. 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와 사이에 공사 잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여 대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령 을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았으며, 그후 2006. 1. 16. 금 8,041,370원을 더 지급받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 9,315,412,150원의 공사잔대금 채권을 가지게 되었다.

라. 한편, 유씨이는 2002. 5. 7. 소외 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제1, 2항 기재의 각 토지와 이 사건 구건물을 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 부동산에 관하여 채권최고액을 금 1,820,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 같은 날 피고에게 위 각 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었으며, 같은 해 10. 21.에는 우리은행에게 위 각 토지에 대하여 지상권을 설정해 주었다.

마. 유씨이는 2002. 8. 30. 소외 주식회사 삼일상호저축은행(이하 ‘삼일상호저축은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제3, 4항 기재 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 750,000,000원으로 하는 근저당권 및 지상권을 각 설정해 주었고, 같은 날 피고에게 위 각 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었다.

바. 유씨이는 같은 해 10. 22. 소외 새고양새마을금고로부터 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 560,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다.

사. 한편, 피고는 유씨이의 요청으로 위 라.항 기재와 같은 우리은행 명의의 지상권및 위 바.항 기재와 같은 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의의 위 각 가등기를 말소해 주었다가, 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료하였다.

아. 그런데, 유씨이가 우리은행에 대한 대출원리금채무를 변제하지 아니하여, 우리은행이 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매를 신청하여 울산지방법원 2005타경9953호 로 위 경매절차가 진행되었는데, 위 경매절차가 진행중이던 같은 해 7.경 삼일상호저축은행이 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 관하여 같은 법원 2005타경18889호 로 임의경매를, 같은 해 12.경에는 피고가 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 관하여 같은 법원 2005타경34195호 로 강제경매를 각 신청하여 위 2005타경9953호 임의경매절차에 병합되어 진행된 결과, 원고가 2007. 5. 11. 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 토지 및 이 사건 신축건물을 낙찰받고 그 대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였다.

자. 한편, 피고는 위 경매절차가 진행중이던 2006. 6. 15.경 경매법원에 유씨이에 대한 위 공사잔대금채권을 피보전권리로 한 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였고, 원고가 위 신축건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후에도 계속하여 위 신축건물을 점유해오고 있다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

가. 건물 명도청구 부분

(1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 변론종결일 당시까지도 이 사건 신축건물을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 신축건물의 소유자인 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다.

(2) 이에 대하여, 피고는, 유씨이에 대하여 금 9,315,412,150원의 공사잔대금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금을 지급받을 때까지는 위 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.

살피건대, 피고가 유씨이에 대하여 공사잔대금 9,315,412,150원 상당의 채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제6호증의 1 내지 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 10.경 유씨이로부터 이 사건 신축건물의 점유를 이전받아 위 신축건물을 점유하면서 위 신축건물의 외부 벽면에 ‘본 건물은 (주) 삼일이 유치권을 행사하는 지역임’이라는 내용의 현수막을 내걸고, 위 신축건물의 출입문에 위와 같은 내용의 안내문을 게시하고, 위 신축건물의 외벽에 방호창문 등을 설치하는 등으로 출입을 통제해 온 사실을 인정되므로, 피고로서는 이 사건 신축건물에 관하여 생긴 위 공사잔대금 채권을 변제받을 때까지 위 신축건물을 유치할 권리가 있다 할 것이다(피고가 위 경매절차에서 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부를 확정적으로 배당받아 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부가 소멸하였다는 점을 인정할 증거는 없다).

(3) 이에 대하여, 원고는, 피고가 유씨이의 요청으로 앞서 본 바와 같은 우리은행 명의의 지상권 및 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의로 경료되어 있던 선순위의 가등기를 모두 말소해 주었다가 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 후순위의 가등기를 경료함으로써 선순위 물권자인 우리은행 및 새고양새마을금고에 대하여 유치권 등 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 의사를 표시하여 유치권을 포기한 바 있음에도 불구하고 이제 와서 다시 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 또, 피고가 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 지상권자 겸 이 사건 구건물에 대한 근저당권자인 우리은행의 사전동의나 승낙도 없이 임의로 위 구건물을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지상에 이 사건 신축건물을 신축하여 점유함으로써 위 지상권의 목적인 위 각 토지를 불법으로 점유하였으므로, 민법 제320조 제2항 의 적용 내지 유추적용에 의하여 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 구건물을 임의로 철거하고 지상권의 목적인 토지를 무단으로 점유하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 우리은행이 이 사건 구건물의 철거 및 이 사건 신축건물의 건축을 위한 토지사용을 승낙한 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

원고는 다시, 피고가 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 관하여 위와 같이 거액의 근저당권, 가압류, 지상권 등이 설정되어 있는 등 그 소유자인 유씨이의 재산상태가 좋지 아니하여, 장차 위 각 토지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 유씨이와 사이에 위와 같은 공사도급계약을 체결하고 거액의 비용을 들여 이 사건 신축건물을 신축한 후 유치권행사의 명목으로 위 신축건물을 점유해오고 있으므로, 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 감안할 때, 피고의 공사도급계약 전에 근저당권설정등기를 마친 우리은행 등의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항 을 유추적용하여 피고가 위 공사잔대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 신축건물에 대한 유치권을 행사하고 있다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

원고는 또, 피고가 위 공사잔대금의 회수를 위하여 이 사건 신축건물 등에 대한 강제경매를 신청하였고 위 경매절차에서 위 신축건물의 감정평가액이 매각대금에 반영되어 원고에게 낙찰되었으므로, 피고로서는 원고가 납부한 위 매각대금에서 자신의 공사잔대금 상당액을 배당받으면 족하고 더 나아가 원고에게 위 공사잔대금을 이유로 유치권을 행사할 수는 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 독자적인 주장에 불과하여 받아들이기 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

원고는 다시, 이 사건 신축건물은 수급인인 피고의 비용과 노력으로 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 피고에게 있으므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 이 사건 신축건물이 원고 주장과 같은 경위로 피고가 원시취득한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으며, 오히려, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득한 것으로 보여지므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

원고는 또, 이 사건 신축건물은 그 부지인 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 대한 법정지상권이 없어 조만간 철거될 건물이므로, 그와 같이 철거될 건물을 대상으로 한 유치권의 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물이 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 원고가 그 소유권을 취득한 이상 법정지상권의 문제는 발생하지 않는다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다(원고의 위 주장 속에는 피고가 이 사건 신축건물에 대한 강제경매를 신청하지 않았더라면, 이 사건 신축건물과 그 부지에 해당하는 위 각 토지의 소유자가 달라져 위 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 아니하고, 따라서 위 신축건물은 철거되어야 할 것이므로 피고로서는 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사할 수 없게 될 것인데, 이를 우려한 피고가 위 신축건물에 대한 강제경매를 신청하는 바람에 위 신축건물과 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰된 것이므로, 피고가 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사하는 것은 부당하다는 취지가 포함된 것으로 보여지나, 그와 같은 사정만으로는 피고의 유치권행사를 부정할 사유가 되지 아니하므로 위 주장이 이유 없기는 마찬가지라 할 것이다).

(4) 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것이므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 금 9,315,412,150원을 지급받음과 상환으로 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다.

나. 손해배상청구 부분

(1) 원고는, 이 부분 청구원인으로, 그가 앞서 주장한 바와 같은 사유로 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 허용될 수 없음을 전제로, 피고의 위 신축건물에 대한 점유는 그 소유자인 원고에 대한 관계에 있어 불법행위를 구성하므로, 피고로서는 그와 같은 불법점유로 인하여 원고가 입게 된 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

(2) 그러나, 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 그와 같은 유치권에 기한 피고의 이 사건 신축건물에 대한 점유는 적법하다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다(아울러, 피고가 위 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하는 외에 더 나아가 위 신축건물을 사용·수익하고 있음을 인정할 증거도 없으므로, 피고에게 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무도 없는 것으로 보인다).

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 9,315,412,150원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김주호(재판장) 최종상 이성균

심급 사건

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관련문헌