가. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2014. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 위 금원 중 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2014. 3. 28.까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 원고(반소피고)가 서울중앙지방법원의 허가를 받아 개설한 임치금 계좌에 임치하라.

나. 피고(반소원고)의 나머지 예비적 반소청구를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 본소에 관한 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 그 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에게 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

예비적 반소 : 원고는 피고로부터 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 위 금원을 원고가 서울중앙지방법원의 허가를 받아 개설한 임치금 계좌에 임치하라.

2. 항소취지

제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 예비적 반소청구취지와 같은 판결.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제3면 2행의 “이 법원”을 “서울중앙지방법원”으로, 제3, 4면 표 중 변경후 우선 수익자의 수익한도 금액란의 “금 칠십억 원정”을 “금 육십칠억 삼천오백만 원정”으로 각 변경하고, 제6면 12행 끝 부분에 “그 후 2차분 1,721,229,920원에 대해서도 피고의 납부기한 연장승인 신청에 따라 860,614,960원을 2013. 7. 31.까지, 나머지 860,614,960원을 2013. 12. 31.까지 납부하도록 하는 결정이 내려졌고, 이에 따라 피고는 2013. 7. 31. 860,614,960원을 납부하였다”를 추가하며, 제1심 판결의 이유 중 제2의 나, 다항을 아래와 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 변경 부분

나. 본소청구에 대한 피고의 주장에 관한 판단

1) 상계 주장

가) 피고의 주장

피고는 다음과 같은 이유로 별건 신탁계약과 관련하여 수탁자인 피고가 수익자인 원고에게 가지는 비용상환채권(이하 이 사건 비용상환채권이라 한다)을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 공매정산금채권과 상계할 수 있으므로, 결국 이 사건 공매정산금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 허용될 수 없다고 주장한다.

(1) 이 사건 비용상환채권은 불확정기한부채권으로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자파산법이라 한다) 제417조 에 따라 상계가 가능하다.

(2) 이 사건 비용상환채권이 정지조건부채권이라고 하더라도, 원고가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였고, 별건 신탁계약의 목적인 부동산은 사회통념상 매각이 불가능하며, 대리사무계약 제25조에서 정한 “근저당권자의 권리실행”은 별건 신탁계약상 사업이 실패하여 근저당권이 실행될 상황에 이른 경우도 포함하는 것으로 해석하여야 하므로 결국 대리사무계약 제25조에서 정한 조건은 성취되었는바, 이와 같이 조건이 성취되어 변제기가 도래하였으므로 상계가 가능하다.

나) 판단

(1) 위 인정사실 다항에 의하면, 별건 신탁계약의 목적인 부동산과 관련하여 피고가 납부한 간주취득세는 신탁부동산에 대한 제세공과금으로 신탁사무 처리에 필요한 비용에 해당하여 수탁자인 피고는 별건 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 이를 수익자인 원고에게 청구하거나 상환받을 수 있다(원고는, 위 간주취득세는 납부의무의 주체가 수탁자인 피고인 점을 고려할 때 신탁사무 처리에 필요한 비용에 해당되지 않으므로 피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 이 사건 비용상환채권은 발생하지 않는다는 취지로 주장하나, 제세공과금의 납부의무자가 누구인지의 문제와 제세공과금이 신탁비용에 해당하는지의 문제는 별개의 문제로서 위 간주취득세는 별건 신탁계약의 목적인 부동산에 부과된 것이므로 별건 신탁계약의 신탁사무 처리에 필요한 비용으로 보아야 한다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

이와 같은 피고의 이 사건 비용상환채권이 기한부채권의 성질을 가진다면 채무자파산법 제417조 에 의하여 상계가 가능하고, 정지조건부채권의 성질을 가진다면 그 조건이 성취되지 않은 이상 상계가 불가능하므로, 우선 이 사건 비용상환채권이 기한부채권인지에 관하여 살펴본다.

(2) 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 참조).

앞서 보았듯이 별건 신탁계약 제15조는, 신탁비용의 부담자는 위탁자임을 전제로 수탁자인 피고가 이를 부담하였을 때에는 위탁자는 그 금원 및 이에 대한 지연손해금을 피고에게 지급하여야 하고, 수탁자는 위 금원을 위탁자 또는 우선수익자에게 지급할 금전 또는 재산 중에서 이를 우선 공제, 수취할 수 있다고만 하고 있을 뿐 일반적으로 수익자인 원고에게 신탁비용을 청구할 수 있는 것으로 정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 비용상환채권은 수익자인 원고에 대한 관계에서는 수익자에게 지급할 신탁수익 등이 존재할 것을 전제로 그 한도 내에서 상환을 구할 수 있을 뿐이라고 보이고, 앞서 보았듯이 대리사무계약 제25조는 “신탁재산에 대한 선순위 근저당권자의 권리실행으로 인하여 신탁재산이 처분될 시 피고에게 부과된 제비용(제세공과금, 소송비용 등)의 부족자금에 대해서는 제일저축은행이 부담하기로 한다”라고 정하고 있는바, 위 별건 신탁계약과 별도로 이를 규정하고 있는 것은, 신탁부동산이 별건 신탁계약에 따라 처분되는 것이 아니라 선순위 근저당권의 실행으로 처분되는 경우에는 피고는 그 경매절차에서 잉여금을 받아 이 사건 비용상환채권에 충당할 수밖에 없는데, 별건 신탁계약 체결 당시 이미 그 신탁재산에는 채권최고액 합계 300억 원이 넘는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권이 실행되는 경우 발생할지 모르는 이 사건 비용상환채권 충당 부족분을 수익자인 원고가 부담하기로 하는 데 그 취지가 있는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 원고의 신탁비용 부담의무는 선순위 근저당권의 실행으로 인한 잉여금을 이 사건 비용상환채권에 충당한 후 부족분이 있을 경우에 발생하는 것으로 봄이 상당하다.

이러한 사정을 종합해 보면, 이 사건 비용상환채권에 대한 원고의 지급의무는 별건 신탁계약과 대리사무계약에서 정한 사실이 발생하지 않는 경우에까지 인정된다고 할 수 없고, 이를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 비용상환채권은 정지조건부채권의 성질을 가지는 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 비용상환채권이 불확정기한부채권임을 전제로 상계가 가능하다는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 이 사건 비용상환채권이 정지조건부채권이라고 하더라도 그 조건이 이미 성취되었다면 이미 변제기가 도래하여 상계가 가능하므로 피고가 주장하듯이 그 조건이 성취되었다고 할 수 있는지에 관하여 살펴본다.

피고는, 원고가 함양리조트의 채무불이행 사유가 발생하였음에도 저당권 실행이나 신탁재산에 대한 공매요청을 하지 않은 점, 신탁비용 상환과 관련하여 비용상환청구권 양수의 방법이 있음에도 아무런 조치도 취하지 않은 채 방치하고 있는 점, 피고가 공매절차를 진행하려고 하였으나 원고가 공매중지가처분을 신청하는 등 피고의 채권회수를 고의적으로 방해하고 있는 점, 별건 신탁계약의 신탁부동산은 현재 재산가치가 거의 없는 점 등을 근거로 원고가 신의성실에 반하여 조건 성취를 방해하였으므로 조건이 성취된 것으로 보아야 한다고 주장하나, 원고가 대출원리금 회수를 위하여 근저당권을 실행하거나 공매를 요청하는 것은 원고의 권한일 뿐 의무가 아니고, 원고에게 비용상환청구권을 양수하여야 할 의무가 있다고 할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고가 신의성실에 반하여 조건 성취를 방해한 것으로 평가할 수는 없고, 별건 신탁계약의 신탁부동산의 매각이 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 그 매각이 불가능하다는 사정만으로 조건이 성취되었다고 할 수도 없으며, 앞서 본 대리사무계약 제25조의 약정 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 “근저당권자의 권리실행”을 실제 권리실행 없이 별건 신탁계약상 사업이 실패하여 근저당권이 실행될 상황에 이른 경우도 이에 해당하는 것으로 해석할 수는 없다.

따라서 이 사건 비용상환채권의 조건이 성취되었음을 전제로 이를 자동채권으로 하는 상계가 가능하다는 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

2) 임치청구로 인한 공매정산금 지급거절 주장

피고는, 채무자파산법 제418조 는 정지조건부채권자가 파산재단에 금전채무를 변제하게 될 때 파산관재인에게 금전을 현실 지급하는 것이 아니라 그 금전의 보관을 정지조건부채권자에게 위탁할 것을 청구하여 이를 임치하고 있다가 정지조건이 성취되면 정지조건부채권자가 파산재단에 대하여 가지는 채권과 채무를 상계할 수 있다는 규정으로 해석하여야 하므로, 이 사건 공매정산금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 채무자파산법 제418조 는 그 문언상 현실적인 변제를 전제로 그 변제액을 파산관재인이 다른 파산재단의 재산과 분리하여 보관할 것을 청구할 수 있는 것으로 해석될 뿐이고( 채무자파산법 제526조 의 규정 내용도 제418조 의 임치는 파산관재인이 보관함을 전제로 하고 있는 것으로 보인다), 파산관재인이 보관을 하더라도 조건 성취시 정지조건부채권자의 상계가 불가능해지거나 상계의 목적을 달성할 수 없는 것은 아니므로, 위 조항을 피고가 주장하는 것과 같이 해석할 수는 없고, 가사 위 조항을 피고와 같이 해석할 수 있다고 하더라도 피고가 원고에게 변제하는 것과 그 변제금을 임치계약에 따라 다시 피고가 보관하게 되는 것은 별개의 문제이므로, 그러한 점만으로 원고의 이 사건 공매정산금 지급청구를 거절할 수는 없다.

피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 예비적 반소청구에 관한 판단

채무자파산법 제418조 는 “정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 때에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도 안에서 변제액의 임치를 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정과 앞서 본 바에 의하면, 원고는 정지조건부채권인 이 사건 비용상환채권자인 피고로부터 위에서 인정한 이 사건 공매정산금채무액인 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2014. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 피고가 구하는 바에 따라 위 금원 중 1,654,791,965원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 제1심 판결 선고일인 2014. 3. 28.까지 연 5%의 비율에 의한 금원(임치청구액은 피고의 채권액을 한도로 하고, 그 한도는 근저당권이 실행되어 부족분이 확정되어야 하겠으나, 피고가 신탁비용인 간주취득세 명목으로 지출한 금액은 앞서 본 바와 같이 2,581,844,880원이고, 갑 제5호증, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 알 수 있듯이, 별건 신탁계약의 신탁부동산에는 별건 신탁계약이 체결되기 전 이미 채권최고액 합계 300억 원이 넘는 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 위 부동산에 대한 공매절차가 29차까지 유찰되었는데 당시 공매예정가가 38억 700만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때, 그 부족분은 위 금원을 초과할 것으로 보인다)을 원고가 서울중앙지방법원의 허가를 받아 개설한 임치금 계좌에 임치할 의무가 있다.

피고의 예비적 반소청구에 관한 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(피고는 피고가 변제하여야 할 이 사건 공매정산금에 대한 지연손해금에 관해 위에서 인정한 금액보다 적은 금액을 주장하고 있으므로 그 범위에서 피고의 예비적 반소청구에 관한 주장은 이유 없다).

3. 결론

그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 예비적 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 나머지 예비적 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 관한 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결 중 예비적 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 그에 관한 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.