1. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 B 주식회사(이하 'B'이라고 한다)는 원고와 사이에 2006. 9. 15. 및 2008. 9. 10. 두 차례에 걸쳐 원고로부터 각종 보증 및 융자를 제공받기로 하는 보증, 융자거래약정(이하 '이 사건 각 약정'이라고 한다)을 각 체결하고, B의 대표이사로 재직하던 C가 이 사건 각 약정에 의하여 B이 원고에게 부담하게 될 구상금채무를 연대보증한 사실, 이 사건 각 약정 제11조에 의하면 약정인이 건설업 등록말소처분을 받은 경우 사전통지나 최고 없이 모든 채무의 기한이익이 상실되고(제 1항 제1호), 약정인의 융자금이 연체되는 경우 원고가 10일의 기간을 정한 최고를 함으로써 모든 채무의 기한이익이 상실되며(제2항 제4호), 약정인 및 연대보증인은 이의 없이 사전상환채무를 부담하기로 정한 사실, 원고는 B을 위하여 2007, 9. 19.부터 2009. 4. 2.까지 사이에 이 사건 각 약정에 따라 ① 보증채권자 사회복지법인 E(계약명 'D요양원 증축공사 중 철근콘크리트공사, 보증금액 1,966,551원, 보증기간 2007. 9. 17.부터 2012. 9. 16.까지), ② 보증채권자 경기도 교육청(계약명 'F 골프연습장증축공사 중 철근콘크리트공사', 보증금액 1,838,921원, 보증기간 2008. 9. 30.부터 2013. 9. 29.까지), ③ 보증채권자 김포시(계약명 '김포시 G 신축공사 중 철근콘크리트공사 및 주요자재', 보증금액 9,519,410원, 보증기간 2008. 10. 29.부터 2013. 10. 28. 까지), () 보증채권자 재단법인 H유지재단(계약명 'H종교단체 I교회 종합교육관 증축공사 중 철골철근콘크리트공사', 보증금액 29,695,000원, 보증기간 2008. 10, 29.부터 2018. 10. 28.까지), ⑤ 보증채권자 재단법인 H유지재단(계약명 'H종교단체 교회 종합교육관 증축공사 중 철골철근콘크리트공사', 보증금액 41,562,858원, 보증기간 2008. 10. 29.부터 2013. 10. 28.까지), 6 보증채권자 J종교단체 K교회(계약명 'J종교단체 K교회 신축공 사', 보증금액 62,700,000원, 보증기간 2009. 2. 27.부터 2012. 2. 26.까지)에 대하여 총 6건의 하자보수보증(보증금액 합계 147,282,740원)을 한 사실, L 주식회사(이하 'L'이라고 한다)는 2009. 5. 6. B을 분할합병하면서, 2009. 6. 5. 원고에게 B의 원고에 대한 일체의 채무를 중첩적으로 인수하고, L의 대표이사인 피고는 C가 연대보증한 채무를 승계하기로 하는 내용의 채무승계확인서를 제출한 사실, L은 2010. 4. 23. 상호를 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)로 변경하였는데, M은 2011. 6. 22. 원고와 사이에 이 사건 각 약정과 동일한 내용의 보증 · 융자거래약정을 체결하고, 위 보증 · 융자거래약정에 따라 2011. 6. 27. 원고로부터 220,000,000원을 융자하였다가, 2012. 2. 21.경 위 융자금의 이자를 3회 이상 연체하여 그 무렵 원고로부터 기한이익 상실 예고 통지를 받은 사실, 한편, M은 폐업사실이 확인되어 2012. 12, 7. 토목건축업 등록이 말소된 사실을 인정하였다.

그리고 원심은, 이러한 사실관계를 바탕으로 하여 이 사건 약정 제11조 제1항 제1호 및 제2항 제4호에서 정한 사유는 당사자가 추가 약정으로 민법 제442조 제1항에서 정한 수탁보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 경우를 확장한 것으로 볼 수 있으나, 민법에서 정한 경우든, 당사자의 약정에 따른 경우든 어느 경우나 보증인이 주채무자 (연대보증인)를 상대로 사전구상을 행사하기 위하여는 구상 당시 보증인의 보증채권자에 대한 채무가 확정되거나 적어도 그 발생의 위험이 상당한 정도로 현실화되어 있어야 할 것이고, 보증인이 보증채권자에게 보증채무를 부담하여야 한다는 점이 아직 확정되지도 않고 그 발생이 곧 현실화될 것으로 보인다는 점이 입증되지 않은 채 장차 보증채무를 부담할 가능성이 남아 있다는 이유만으로 사전 구상권을 행사할 수는 없다.고 전제한 다음, 이 사건의 경우 원고가 구하는 사전구상의 대상은 하자보수보증에 따른 것으로, (1) 보증체권자 제단법안 H유지재단의 경우를 제외한 나머지 경우는 각 보증기간이 만료되었고, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부개정되기 전의 것) 제67조에 의하여 보증채권자들의 원고에 대한 보증금 청구의 소멸시효 기간이 보증기간 만료일로부터 5년이어서 보증채권자들이 원고에게 하자보수보증을 청구할 가능성 자체는 남아 있다고 하더라도, 현재까지 보증채권자들이 원고에게 하자보수보증을 청구하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 주채무자에게 하자보수청구를 하였다고 인정할 만한 증거도 없다는 이유로, (2) 보증채권자 재단법인 H유지재단의 경우도 아직 그 보증기간 중이기는 하나 보증채권자의 어떠한 하자보수보증 청구도 없었고, 하자보수청구도 알 수 없는 상황이라는 이유로, 비록 이 사건 각 약정에서 정한 기한이익 상실 및 사전 구상권 발생사유가 생겼고 피고가 이 사건 각 약정의 연대보증인이라고 하더라도, 사전구상권의 행사요건으로서 보증인의 보증채무가 확정되었다고 인정할 만한 증거가 없다면 그것만으로 원고가 피고에게 사전구상권을 행사할 수는 없다.고 판단하여, 원고의 위 보증금액 합계금에 대한 사전구상금 청구를 배척하였다.

2. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 각 약정에 제11조 제1항 제1호와 같은 규정을 둔 것은 민법 제442조 제1항의 사전 구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장한 것으로서 그 취지는 주로 주채무자가 경제적 신용 등을 잃었다고 볼 수 있는 사유가 발생한 경우 원고로 하여금 그 사유만으로 곧바로 미리 구상권을 확보할 수 있도록 하겠다는 데 있다고 할 것이므로(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결 참조), 이 사건에서 주채무자 M의 건축업 등록이 말소됨으로써 이 사건 각 약정에서 정한 사전 구상권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 만큼, 보증기간 중에 이 사건 각 약정에서 정한 보증사고가 발생하지 아니하였거나, 사회통념에 비추어 그 기간 중에 위 보증사고가 발생할 가능성이 전혀 없다는 사정이 증명되지 않은 이상, 원고는 곧바로 사전 구상권의 행사로서 보증인인 피고를 상대로 보증사고가 발생하면 보증채권자들에게 지급하여야 할 보증금액의 지급을 미리 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004.10. 15. 선고 2004다33834 판결 참조).

그런데도 원심은 보증기간 중 이 사건 각 약정에서 정한 보증사고의 발생 여부 또는 그 발생가능성에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 단지 보증채권자들이 주채무자에게 하자보수청구를 하였다고 인정할 만한 증거가 없거나 이를 알 수도 없는 상황이라는 이유만으로 원고의 사전구상권 행사의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 사전구상권을 행사할 수 있는 사유에 대한 이 사건 각 약정의 해석을 그르치고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

대법관김신

주심대법관권순일