[2] 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조 에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때 임의성에 대한 증명책임의 소재(=검사)

1. 원심판단 요지

원심은 이 사건 공소사실 중 각 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(카메라등이용촬영) 부분과 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1~13번 기재 각 전자금융거래법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.

형사소송법 제218조 에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서는 허용되지 않는다. 피고인이 현행범으로 체포될 당시 임의제출 방식으로 압수된 체크카드 13장, 휴대전화, 몰래카메라(이하 ‘이 사건 압수물’이라 한다)는 실질적으로 형사소송법 제216조 제1항 에 따라 압수된 것인데, 형사소송법 제217조 제2항 이 정한 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 발부받지 못하였다.

설령 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조 에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 하더라도 제출의 임의성이 있어야만 압수물에 대한 증거능력이 인정될 수 있다. 그런데 임의제출에 의한 압수절차와 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었다고 보이는 등 이 사건 압수물에 대하여 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재가 의심되는 반면 이를 배제할 검사의 증명이 전혀 이루어지지 않았다.

따라서 이 사건 압수물은 적법한 절차에 따라 수집된 증거로 인정할 수 없으므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으며, 피고인의 자백 외에는 이를 보강할 증거가 없다.

2. 대법원 판단

가. 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조 에 따른 압수 가부

범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조 ). 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다( 형사소송법 제218조 ). 따라서 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조 에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다 ( 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 , 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결 , 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17142 판결 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리에 따르면 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 형사소송법 제218조 에 따라 압수할 수 없고 형사소송법 제217조 제2항 이 정한 사후영장을 받아야 한다는 원심판결은 잘못되었다.

나. 이 사건 압수물 제출의 임의성 여부

(1) 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조 에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조).

(2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수물 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 이 사건 압수물은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 수사기관이 임의제출자인 피고인에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지하였음을 인정할 자료가 없다.

(나) 피고인은 이 사건 당시 20세의 아무런 범죄전력이 없는 사람으로서, 이 사건 압수물을 임의제출할 경우 나중에 번의하더라도 되돌려 받지 못한다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다.

(다) 피고인은 현행범으로 체포된 이후 경찰서로 연행되어 가방 안의 소지품 전부를 꺼내도록 요구받았고 일부 범행에 대하여 부인하고 있는 상황이었으므로, 피고인이 자발적으로 이 사건 압수물을 수사기관에 제출하였는지 여부를 엄격히 심사해야 한다.

다. 원심판결 가운데 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없다는 부분은 잘못되었지만, 이 사건 압수물에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하여 이 사건 압수물은 증거능력이 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론은 옳다. 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수절차의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.