[근저당권설정등기말소][집23(3)민138,공1976.2.1.(529) 8864]
특정한 상속재산에 대한 분재 청구권행사만으로 당연히 그 부동산소유권이 분재 청구권자에게 귀속되는지 여부
소외인에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없으므로 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 소외인의 소유로 귀속될 수는 없고 본건 부동산에 대한 소외인에 소유명의등기가 분재청구권 행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수 없다.
임광수 소송대리인 변호사 안이준
주식회사 충청은행 소송대리인 변호사 양준모, 이융복
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
피고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여,
논지는 원판결 판단과는 상반된 입장에서 상반된 사실을 주장하여 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
소론과 같이 소외 임연수에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없는 바이므로 소론 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 위 소외인의소유로 귀속될 수는 없고 따라서 원심에 소론 석명권행사 의무있을 여지 없음은 물론 본건 부동산에 대한 위 소외인 소유명의등기가 분재청구권행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수는 없는 바로서 원판결 판단 또한 그러한 취의까지 포함하여 실체적 권리관계에 부합하다는 피고항변을 배척한 판단 취의로 해석 못할 바 아니므로 원판결에 소론 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있을 여지없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.