횡령
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...
1. 항소이유 요지(사실오인) 피고인은 충북 음성군 F 임야 5,170㎡, G 임야 2,018㎡, M 임야 6,039㎡, H 전 5,385㎡ 중 각 N 명의의 12분의 4 지분, K 전 6,297㎡ 중 N 명의의 6297분의 1139 지분(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’, 위 지분을 ‘N 지분’이라 한다)의 실제 소유자로서 피해자들을 위해 N 지분을 보관하는 지위에 있지 않고, N 지분에 관하여 Q의 처제인 R를 근저당권자로, 채무자를 N로 하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마친 것은, 피해자들과 공동사업을 영위하는 과정에서 피고인이 Q로부터 1억 원을 차용하면서 담보로 이 사건 각 토지 중 O 지분에 관하여 가등기를 경료해 주었는데, 이후 피해자 D의 요청으로 위 가등기를 말소하고 이 사건 각 토지를 담보로 은행으로부터 대출을 받은 후 다시 Q 앞으로 가등기를 해주기로 하였는데, 피해자 D이 그와 같은 약속을 어겨, 피고인이 Q에 대한 종전 1억 원에 대한 채권 담보로 설정해준 것이므로, 피고인에게는 불법영득 의사가 없었다.
2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘2010. 7. 경 불상지에서 지인 Q로부터 1억 원을 빌리면서’를 ‘2008. 9. 경 불상지에서 지인 Q로부터 빌린 1억 원에 대한 담보명목으로’로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 당심에서 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
또한 피고인이 원심판시 범죄사실과 같이 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 행위는 1개의 행위에 의하여 피해자들의 재물을 각 횡령한 것으로서 상상적 경합 관계에 있다.
그럼에도 원심은 이를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고...