2. B, 의사

담당변호사 정은영

법무법인 로앤케이(피고인 B를 위한 사선)

담당변호사 이상훈

2. 피고인들은 각 무죄.

3. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

가. 피고인 A

1) 사실오인

원심판결에는 아래와 같은 사실오인의 위법이 있다.

가) 통상적으로 천두술1)을 실시하기 위하여는 환자가 수술실로 이동된 때로부터 약 40분의 시간이 소요되는데, 피고인 A가 피해자가 수술실로 이동된 때로부터 40분 이내인 9:30경에 천두술을 실시한 점을 감안하면, 피고인 A의 피해자에 대한 천두술 실시가 지체되었다고 볼 수 없다.

나) 또한 피해자는 수술실로 이동되었을 당시에 이미 소생가능성이 없는 상태에 있었으므로 설령 피고인 A에게 어떠한 의료상의 주의의무 위반이 있었다고 하더라도 위 주의의무 위반과 피해자의 사망이라는 결과발생 사이에 상당인과관계가 인정된다고 볼 수 없다.

2) 양형부당

원심의 형(피고인 A : 금고 10월, 소송비용부담)은 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인

대한의사협회의 감정촉탁회신 등 제출된 증거들을 종합하면, 기관내삽관은 비교적 간단한 시술에 해당하고, 피해자에게는 신체구조상 아무런 이상이 없었음에도 피고인들이 기관내삽관 시에 지켜야 할 통상적인 주의의무를 위반하여 기관내삽관에 실패한 사실, 피고인 B는 마취를 담당하는 의사로서 기관절개술 시술을 담당하였음에도 기관 절개에 실패하고 인근 연조직에 튜브를 삽입하여 출혈을 발생시키는 등 기관절개술을 할 때에 지켜야 할 주의의무를 위반한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인들의 위와 같은 업무상 주의의무 위반을 인정하지 아니하였으므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 A 및 검사의 항소이유에 대한 판단

가. 직권판단

피고인 A 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 피고인들에 대한 공소사실을 아래 2. 나.와 같이 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 A 및 검사의 사실오인 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 아래에서 살펴본다.

나. 공소사실의 요지

피고인 A는 C병원 신경외과 과장이고, 피고인 B는 마취과장으로 근무하고 있는 사람이다. 피해자 D(여, 24세)이 2010. 8. 12. 07:15경 창원시 성산구 E상가 앞 위 병원 부근에 있는 횡단보도에서 F이 운전하는 오토바이에 의해 교통사고를 당하여 급성경질막바깥출혈 등 상해를 입고 위 병원응급실로 후송되어 오자, 피고인들은 공동하여 같은 날 08:50경 피해자에 대하여 응급수술로서 기관내삽관을 통한 전신마취를 한 후 개두술2) 또는 천두술(이하 '개두술 등'이라 한다)을 시행하게 되었다. 그런데 당시 피해자는 뇌압상승으로 인해 양쪽 동공이 모두 열린 채 고정되어 있는 등 생체징후가 매우 불안정한 응급상황으로서 지체 없이 개두술 등을 실시하여 뇌압을 낮추는 시술이 급박한 상황이었다.

한편, 위 개두술 등의 시술 전 기도확보 및 마취를 위해서는 우선적으로 신속한 기관내삽관이 이루어지도록 하여야 할 뿐만 아니라 숙련된 전문의라면 최소한의 시도만으로 정확하게 기관내삽관에 성공함으로써 계획한 개두술 등 수술에 차질이 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었고, 기관내삽관이 성공하지 못하여 기관절개 술을 시행함에 있어서는 기도주변에 위치한 연조직, 미주신경, 경정맥, 경동맥과 같은 주요 혈관 등으로 인해 출혈이 발생할 염려가 있었으므로 기관절개를 하여 출혈을 최소화함으로써 계획한 개두술 등 수술에 차질이 발생치 않도록 할 업무상 주의의무가 있었고, 당시 위와 같은 응급상황에서는 피해자에 대하여 기관내삽관이 실패하였을 경우 반드시 기관절개술을 통한 마취를 하지 않더라도 국소마취를 함으로써 충분히 신속하게 개두술 등 수술에 나아갈 수 있었다.

그럼에도 불구하고, 피고인들은 전문의 자격 취득 후 경력 16년 이상의 숙련된 전문의들임에도, 이를 게을리한 채 먼저 피고인 B가 성문을 찾지 못한 채 기관내삽관을 2회 실시하고, 이어 피고인 A가 기관내삽관을 1회 실시하였으나 연이어 실패하였고, 이에 피고인 B가 피고인 A에게 기관절개술을 권유하여 피고인 A가 기관절개술을 시행한 후 삽관을 시도하였으나 그마저도 실제로는 기관절개 자체가 이루어지지 않았음에도 이를 인식하지 못한 채 무리한 삽관 시도를 하여 피해자에게 미주신경노출, 기관지 연조직 손상 등을 입혀 그로 인해 대량의 출혈을 발생시켰고, 대량 출혈에 대한 지혈 작업 후 피고인들이 기관내삽관을 각 1회씩 더 실시하고 수술 현장에 지혈을 위해 온 C병원 이비인후과 과장 G와 신경외과 과장 H이 추가로 각 1회씩 기관내삽관을 시도하는 등 기도확보와 관련된 연이은 각종 실수로 인해 약 40분간 수술을 지체하여 결국에는 마취를 하지 않은 채 같은 날 09:30경에서야 비로소 천두술에 착수하게 되었다. 결국, 피고인들은 위와 같은 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자가 머리부위 손상을 입은 상태에서 마취과정 중 발생한 기도관리 합병증으로 같은 날 11:35경 위 병원 중환자실에서 사망에 이르게 하였다.

다. 당심의 판단

1) 기초적 사실관계

원심 및 당심에서 적법하게 조사 · 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 사고 발생 시점부터 수술실로 이동하기까지의 상황

(1) 피해자는 2010. 8. 12. 오전 7:15경 오토바이에 부딪혀 쓰러진 후 구급차로 후송되어 같은 날 오전 7:43경 근로복지공단 창원산재병원(응급의료에 관한 법률제2조 제5호에서 정한 '지역응급의료기관'에 해당한다) 응급실에 내원하였다. 피해자에 대한 CT 사진의 영상의학과 판독결과에 의하면 피해자의 오른쪽 두정부에 급성경막외 혈종(acute epidural hematoma in Rt.)이 발견되었고, 왼쪽 측두엽 실비우스열에 소량의 지주막하출혈(small amount of subarachnoid hemorrhage in Lt. sylvian fissure)이, 뇌실질 아래 부분에 종괴 효과(mass effect to underlying brain parenchyma)가, 오른쪽 측두뼈에 두개골골절(skull fracture of Rt. temporal bone)이 있었다. (2) 내원 당시 작성된 응급진료지에 의하면, 피해자의 의식상태는 환자의 의식상태를 단계화한 글래스고 코마 스케일(Glasgow Coma Scale, 이하 'GCS'라 한다)에서 12점(3점+4점 +5점)3)이었고, 명료(alert)의 다음 단계인 기면(drowsy)4)에 해당하였으며, 대광반사(light reflex)는 느림(slow)에 해당하였다. 수술 준비를 위하여 피해자의 두발을 면도하였는데, 당시 피해자는 아프다는 반응을 보이고 몸을 일으키며 "올릴 것 같다."라는 말을 하였다.

(3) 응급실에서 수술실로 이동하기 전인 08:45경 피해자의 좌측 반신에 마비가 발생하였고 우측 동공은 완전히 산대되었다.

나) 수술실에서의 상황

(1) 피해자는 같은 날 오전 8:50경 수술실로 이동되었는데, 수술실 도착후 확인한 결과 양 쪽 동공이 모두 산대되어 있었고, 생체징후(vital sign)상 맥박은 38회 기분이었다(마취기록표, 피고인들의 진술 등 참조). 피고인 A는 피고인 B에게 피해자의 CT 사진 등을 보여주며 피해자에게 경막외 혈종 등이 있으므로 개두술을 실시하겠다는 취지로 수술계획을 설명하였다. 이에 따라 피고인 B는 기도확보를 위하여 후두경을 비추면서 피해자에게 기관내삽관(튜브 직경 7.0mm)을 시도하였으나 실패하였고 근육이완제를 투여한 후 재차 기관내삽관을 시도하였으나 실패하였으며, 피고인 A도 1회 기관내삽관을 시도하였으나 마찬가지로 실패하였다.5) 피고인 B는 기관내삽관에 실패하였으나 수술을 위하여는 반드시 기도확보를 하여야 한다고 판단하여 오전 9:00경 피고인 A에게 기관절개를 요청하였고, A는 기관절개술을 시도하였으며, 이를 위하여 같은 신경외과 과장 I, 일반외과 과장 J, 이비인후과 과장 K 등에게 도움을 요청하였다.

(2) 피고인 A는 기관연골 부분의 피부와 연부조직을 박리하고 기관연골을 절개하려 시도하였으나 기관연골을 절개하지 아니한 상태에서 그 옆의 연부조직에 튜브를 삽입하였고, 이로 인하여 기관 옆 연부조직이 손상되어 다소의 출혈이 발생하였다. 위 출혈로 기관 부위의 시야가 차단되어 기관절개를 통한 삽관이 어려워졌고, 피고인들은 더 이상의 기도확보가 불가능하다고 판단하여 종래 개두술을 실시하기로 한 계획과 달리 일단 천두술을 실시하기로 결정하고, 오전 9:10경 에피네프린을 투여하면서 환자의 각성을 통한 자발호흡을 유도하였다.

(3) 피고인 A는 위 에피네프린의 투여를 전후하여 도착한 위 I, J, K의 도움을 받아 약 5~10분간 연부조직의 지혈을 하였고, 이후 직접적인 출혈이 멎었다고 판단하여 지혈 및 상처의 봉합은 K에게 맡긴 다음 천두술을 위한 준비를 하였다. 그 사이에 I, K는 각 기관내삽관을 시도하였고, 피고인 B는 피해자의 코로 삽관(튜브 직경 5.5mm)을 시도하거나 바늘(16게이지)을 이용하여 기도를 확보하려는 시도를 하였다. 한편 J는 지혈이 이루어진 후 곧바로 수술실을 나갔고, K는 연부조직의 상처를 봉합하였으며, I은 피고인 A를 도와 천두술 실시를 위한 준비를 하였다. 피고인 A는 지혈이 이루어진 때로부터 약 10~15분 후인 9:30경에 천두술을 실시하여 10:55경 수술을 마쳤다.다) 수술 후 사망시까지의 상황

피해자는 같은 날 오전 10:55경 중환자실로 이동되었고, 여전히 혼수상태에서 대광반사가 없고, 양 동공은 확장되어 있는 상태였다(GCS 3점). 이후 피해자의 생체 징후는 자발호흡이 거의 없고, 저체온증이 발생하는 등으로 계속적으로 악화되어 피해자는 같은 날 오전 11:35경 사망하였다.

2) 응급환자에 대한 의사의 주의의무

가) 응급의료의 경우 의사의 의료행위는 어떠한 경우보다 신속하고, 단호하여야 하는데, 이러한 응급의료의 경우에도 일반적인 의료행위 시에 의사들이 베풀 수 있는 신중한 주의의무를 의사에게 요구하고, 그러한 주의의무를 다하지 못했을 경우 응급환자에게 생긴 결과에 대해 책임을 부담하게 한다는 것은 의사들로 하여금 소극적 · 방어적 의료행위만을 하도록 조장하여 결국에는 환자의 소생을 위한 적극적이고 과단성 있는 의료행위는 못하도록 만들어 환자를 죽음으로 몰고 갈 위험성을 야기한다. 따라서 응급환자의 경우에는 이익교량(주의의무를 다함으로 인하여 발생하는 시간의 지체로 인한 위험과 다하지 못함으로 인하여 생기는 위험)을 거쳐 채용한 진단·치료의 방법·정 도·시기 등이 의료수준에 미달하거나 혹은 이익교량에 의해 의학상 일반적으로 요구되는 일정 과정이 결여되어 있더라도 그것이 바로 과실로 연결되지는 않으며, 응급상황을 기준으로 보아 합리적인 의료행위의 범위 내에 있다고 인정될 수 있는 이상 주의의무 위반으로 보아서는 안 된다.

응급의료에 관한 법률에서도 응급의료종사자가 응급환자에게 발생한 생명의 위험, 심신상의 중대한 위해 또는 증상의 악화를 방지하기 위하여 긴급히 제공하는 응급의료로 인하여 응급환자가 사상에 이른 경우 그 응급의료행위가 불가피하였고, 응급의료행위자에게 중대한 과실이 없는 경우에는 정상을 고려하여 「형법」 제268조의 형을 감경하거나 면제할 수 있고(응급의료에 관한 법률 제63조 제1항), 여기서 "응급의료종사자"란 관계 법령에서 정하는 바에 따라 취득한 면허 또는 자격의 범위에서 응급환자에 대한 응급의료를 제공하는 의료인과 응급구조사를 말한다(같은 법 제2조 제1항 제4호)고 규정하고 있어 위와 같이 응급치료를 실시하는 의사의 주의의무가 경감된다는 점을 논리적으로 뒷받침하고 있다.

나) 이 사건의 경우, 피고인들은 신경외과 전문의 또는 마취과 전문의로서 생명이 위급한 응급환자인 피해자에게 응급의료를 제공하였으므로 통상적인 의료행위를 한 경우와 동일하게 주의의무 위반 여부를 판단할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 응급의료에 종사하는 사람에 대하여는 경감된 주의의무를 기준으로 그 위반 여부를 판단하여야 하므로 설령 통상적인 기준으로 본다면 의료행위에 주의의무 위반사실이 인정된다고 하더라도 그러한 의료행위가 응급상황을 기준으로 보아 합리적인 범위 내에 있다고 인정될 수 있는 이를 이상 주의의무 위반으로 보아서는 안 된다.

3) 기관내삽관 실시에 관한 주의의무 위반 여부

대한의사협회 2011. 11. 29.자 감정회신결과에 의하면 후두경을 통한 기관내삽관이 실패하는 확률은 0.05% 내지 1/2,230 정도로 보고되고 있는 등(공판기록 152면), 기관내삽관 시술이 통상적으로는 복잡하고 어려운 시술에 해당한다고 보기 어렵다. 그러나 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 일반적으로 인정되는 기관내삽관 시술 방법에 따라 피해자에 대하여 삽관을 시도하였고, 그러한 진료 방법이 합리적인 범위 내에 있었으며, 달리피고인들이 삽관이 이루어지지 못할 것을 예견하였다거나 혹은 이를 회피할 수 있었다.고 볼 만한 증거도 없으므로 피고인들이 기관내삽관 시술 시에 지켜야 할 주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없다.6)

가) 대한의사협회의 2011. 11. 29.자 감정촉탁회신에는 기도관리에 실패하는 경우는 시술자의 기교부족, 환자 측 요인, 병원 시설의 미비 등 3가지 경우가 있는데, 이 사건의 경우 C병원은 준종합병원으로서 기본적인 기도관리장비를 갖추고 있다고 보이는 점, 통상 수련과정에서 수천 건의 기관삽관 경험이 있는 마취과 전문의에 의하여 기관삽관 시도가 이루어진 점에 비추어 다른 요인보다는 환자 측 요인이 주된 원인이라고 추정된다(공판기록 153면)고 기재되어 있다. 또한 대한의사협회의 2010. 12. 6.자 감정촉탁회 신에도 피해자의 기도 구조가 일반적인 사람의 구조와는 달리 비정상적 구조로 되어 있으리라고 예상된다는 내용이 기재되어 있다.

나) 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서에 의하면 L대학교 신경외과 김M 교수는 기관내삽관 및 기관절개술이 신경외과 의사와 마취과 의사에게 일상적이고 기본적인 술로서 보편적으로는 쉽게 성공적으로 수행되나 단지 실패하였다는 이유만으로 과실이 존재한다고 단정할 수는 없다고 판단하였다(공판기록 325면).7)

다) 혀가 큰 경우, 입천장이 깊고 좁은 경우, 높은 아치형이라거나, 입을 크게 벌리고 '아' 소리를 낼 때 목젖과 양쪽 편도 및 후인두 벽이 잘 보이지 않거나 부분적으로 보이는 경우, 척추 뒤가 굽어 있는 경우, 턱이 작거나 턱이 뒤로 들어가 있는 경우(목을 뒤로 젖혔을 때 턱뼈 끝과 방패패임과의 거리가 세 손가락 너비 이하) 등 피해자의 체형이나 신체구조에 따라 기관내삽관이 어려운 경우가 존재할 수 있다[대한마취과학회, "마취과학 I", 엘스비어코리아(2009), 719면 ; 대한마취과학회, "마취통증의학", 여문각 (2003), 97면 등 참조]8). 그런데 국립과학수사연구원의 부검감정서 등 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 피해자의 신체구조가 기관내삽관을 하기에 아무런 문제가 없었다고 볼 만한 사정이 보이지 아니하며, 피고인들 등의 반복된 기관내삽관이 기관구조를 변형하거나 망가뜨려 기관내삽관이 불가능하게 하였다고 볼 만한 증거들도 없다.

라) 피고인들은 1994년경 전문의 자격을 취득한 때로부터 이 사건 발생 당시까지 약 16년간 마취과 및 신경외과에서 진료를 담당한 숙련된 의사들로서, 피고인 B는 레지던트 과정에서는 하루에 10번 이상 기관내삽관을 하였고, 현재까지 무수히 많은 기관내삽관 시술을 하여 왔으며 피고인 A도 한 달에 10번 정도의 빈도로 기관내삽관을 실시하는 등 피고인들의 기관내삽관 시술 경험은 상당히 풍부한 편이다. 그런데 ① 피고인 B는 수사기관에서 "피해자는 젊은 여성이었는데다가 키도 크고 날 씬하고 목도 가늘어서 기관내삽관이 어려운 경우에 전혀 해당되지 않아 기관내삽관이 어려울 것이라고 생각하지 못하였다. 그런데 성문을 찾지 못해 기관내삽관에 실패하니 의외라고 생각하였다. 근육이완제를 추가로 투여한 후 다시 성문을 찾으려고 하였으나 도무지 보이지 않아서 그때부터는 '아, 이런 경우는 처음 본다. 이게 정말 어렵겠구나'라는 생각이 들었다."라고 진술하였고, ② 피고인들 및 당시 경구 기관내삽관을 시도하였던 I은 법정에서 후두경으로 성문을 찾으려 하였으나 성문이 보이지 않았다는 취지로 일치된 진술을 하였으며, ③ 수술실에서 기관내삽관 시도를 한 이비인후과 과장 K 역시 기관내삽관을 시도하였으나 피고인들 및 I과 마찬가지로 모두 실패하였는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자에 대한 기관내삽관은 통상적인 기관내삽관의 경우와 비교할 때 현저하게 어려운 경우에 해당하였을 가능성이 높다(앞서 본 이른바 '어려운 기도관리'의 경우 참조).

마) 앞서 본 바에 따르면 피고인들은 당시 신속하게 기도를 확보하여야 하는 응급상황에 있었음에도 성문을 쉽사리 찾을 수 없어 고난이도의 기관내삽관 시술이 요구되는 어려운 상황에 직면하였던 것으로 판단되는바, 이러한 상황에서는 피고인들이 종래 기관내삽관 시술 경험을 살려 수차례 삽관을 반복하여 보거나 다른 숙련된 의사들에게 삽관을 요청하는 것 외에 별도로 기관내삽관을 할 수 있는 방법이 없다. 따라서 공소사실 기재와 같은 피고인들의 기관내삽관 시도는 일반적이고 합리적인 진료행위의 범위를 벗어났다고 보기는 어렵고, 위와 같은 응급상황에서 의사의 진료행위에 대한 주의의무를 경감하여 판단하여야 한다는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.

바) 대한의사협회의 2010. 12. 6.자 감정촉탁회신에는 반복된 삽관시도로 정상적 해부학적 구조가 손상되면 전문가라고 하더라도 기도확보가 어려워질 수 있다고 기재되어 있다. 그러나 이는 "기관절개술 실패 후 기관 삽관으로 인해 목통 부위에 인공길이 형성되고 광범위한 연조직 출혈이 발생할 수 있는지 여부"를 묻는 것에 대한 회신으로서, 국립과학수사연구원의 부검감정서 기재에 의하면 기관 옆 연부조직에 남아 있는 이른바 '인공길'은 기관절개술 실시 당시 피고인 A가 기관 옆 연부조직에 튜브를 삽입하여 발생한 것일 뿐 경구 기관내삽관과는 무관함에도 불구하고, 질문을 읽는 사람으로서는 마치 경구기관내삽관으로 인하여 기관 주변에 인공길이 형성될 정도로 기관 구조가 손상되었다는 취지로 질문의 취지를 오해할 여지가 충분한 점에 비추어 보았을 때, 위 감정촉탁회신의 기재를 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로 보기는 어렵다.

4) 기관절개술 실시에 관한 주의의무 위반 여부 피고인 A가 기관절개술을 실시하는 과정에서 기관연골을 절개하지 아니한 채 기관연골 옆에 위치한 연부조직에 튜브를 삽입하면서 출혈이 발생한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 법리에 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 인정사실만으로 피고인 A가 기관절개술을 실시하는 일반적인 의사들이 가지는 주의의무에 위반하여 기관절개술을 실시하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다(한편, 검사는 피고인 B가 기관절개술 실시 과정에서 주의의무를 위반하였다고 주장하나, 피고인 B는 당시 용수호흡)을 담당하고 있었을 뿐이므로 피고인 A에게 기관절개 및 튜브 삽입을 요청한 것만으로 위 기관절개술을 실시하였다고 보기는 어렵고, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 기관절개술을 실시한 사람은 피고인 A이다. 또한 검사의 주장과 같이 기관절개술을 통하여 기도 확보를 하는 것이 본래는 마취과의 업무영역이라고 하더라도 수술 당시의 실제 업무분장을 기준으로 하여 피고인들이 그 업무분장에 따른 주의의무를 위반하였는지 여부를 판단하는 것이 타당하므로 검사의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

가) 기관절개술이란 경구 기관내삽관을 하지 아니한 채 기도확보를 하기 위하

여 기관을 둘러싼 피부와 연부조직 등을 기관과 박리하면서 기관연골에 접근하여 기관을 절개하고 튜브를 삽입하는 시술이다.

나) 대한의사협회의 2011. 11. 29.자 감정촉탁회신에 의하면 기관의 절개 및 박리 과정에서 기도 주변에 위치한 주요 혈관이 찢어져 출혈이 발생하는 경우 기관연골까지 접근이 불가능한 경우도 있고, 해부학적으로 주위 조직과 기관연골을 박리하는 것이 힘든 경우도 있으며, 이러한 주변 조직의 박리과정에서 미주신경노출 및 연부조직이 손상되어 출혈이 발생하는 것은 충분히 발생가능한 합병증에 해당하므로 출혈 발생 사실만으로 시술상의 과실이 있다고 단정할 수 없다(기관절개술을 시행하는 경우의 대부분인 80%의 경우에 출혈이 발생하고 있다. 공판기록 154, 155면).

다) 대한의사협회의 2012. 2. 27.자 감정촉탁회신에 의할 때에도 앞서 본 바와 같이 응급으로 기관절개술을 시술하는 경우에는 일반적인 합병증과 위험이 상존하고, 출혈도 흔하게 발생하므로, 이를 시술한 의사에게 시술상의 과실이 있다고 단정할 수는 없다(공판기록 221면). 또한 2012. 8. 24.자 및 2013. 4. 17.자 전문위원 회신서에도 기관절 개술 실시 도중 연부조직 손상과 그로 인한 출혈이 발생하였다는 사실만으로 기관절개을 실시한 의사에게 과실에 있다고 단정할 수는 없다고 기재되어 있다(공판기록 325면, 424면).

라) 피고인 A는 통상 같은 신경외과 과장인 I의 도움을 받아 기관절개술을 실시하였고 이 사건 당시에도 I의 도움을 요청하였으나 I의 도착을 기다릴 수 없는 응급상 황이었으므로 이 수술실에 도착하기 전에 피고인 A가 단독으로 기관절개술을 실시하게 되었던 점, 피해자의 호흡 상태가 좋지 아니하여 절개 중에 피고인 B가 용수호흡을 하는 관계로 환자가 조금씩 요동하였던 점, 통상적으로 기관절개술을 실시할 때에는 지혈조치를 동반하나, 이 사건의 경우 응급상황임을 이유로 작은 출혈은 무시하고 진행하다 보니 시술을 위한 시야확보에도 어려움이 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A는 평상시보다도 악조건 하에서 긴급하게 기관절개술을 실시하여야 하는 상황이었고, 위와 같은 상황에서 피해자의 신체를 완전하게 보존할 주의의무는 경감된다고 봄이 타당하므로 피고인 A가 기관절개술 실시 과정에서 정확하게 기관연골을 절개하는 데에 실패함으로써 기관연골 옆에 위치한 연부조직에 손상을 주었다고 하여 합리적인 진료행위의 범위를 벗어나는 시술을 하였다고 단정할 수 없다.

5) 천두술 지연에 대한 주의의무 위반 여부

기관내삽관, 기관절개술 실시에 앞서 우선적으로 국소마취만으로 신속하게 천두술에 나아갔어야 할 의무가 있는지 여부에 대하여 본다.

가) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 대한의사협회의 2011. 11. 29.자 감정촉탁회신 중 개두술의 경우 전신마취가 반드시 필요하며, 전신마취 시 기관삽관이 통상적으로 요구되나, 단순 천두술만 계획된 경우 기관삽관을 통한 전신마취 없이 국소 마취 하에 충분히 가능하다(공판기록 148, 150면)는 취지의 기재와 이와 동일한 취지의 2012. 2. 27.자 감정촉탁회신(공판기록 218면)가 있고 그 밖에 전문위원 회신서가 있다.

나) 그러나 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준, 그리고 자기의 지식 경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가지고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조). 위 법리에 원심 및 당심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 국소마취만으로 신속하게 천두술을 실시하지 아니하였다는 사실만으로는 일반적인 외과 의사들이 가지는 주의의무에 위반하였다고 단정할 수는 없고, 달리이를 인정할 증거도 없다.

(1) 경막외 혈종이 발생한 환자에 대한 천두술의 실시는 혈종만을 바깥으로 배출시킴으로써 단지 일시적으로 뇌압을 낮추는 데에 불과하므로 피고인들은 보다 근본적인 치료를 위하여 개두술을 계획하였고, 이를 위하여 기관내삽관과 기관절개술을 시도하게 되었다. 피고인들이 당초부터 이러한 개두술 계획을 세우고 기도확보 시도를 한 것이 합리적인 의료행위의 범위를 벗어난다고 보기는 어렵다.

(2) 또한 국소마취만으로 천두술을 실시하는 것이 가능하다고는 하나 기도확보 없이 천두술을 실시하는 경우 산소 부족으로 인한 뇌압상승 등의 합병증이 발생할 우려가 있으므로 10) 천두술을 실시하는 경우에도 기관내삽관 또는 기관절개술을 실시하는 것은 의학적으로도 그 합리성이 충분히 인정되는 진료행위에 해당한다.

(3) 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서에는 경막외혈종 환자의 경우 개두술을 우선적으로 시행하고, 개두술이 여의치 않을 때에 천두술을 실시하는데(공판기록 323면), 이 사건에서 최초 개두술을 계획하였다가 기도확보가 곤란하여 천두술을 실시한 것에는 잘못이 없다고 기재되어 있고, 나아가 2012. 8. 29.자 전문위원 회신서에는 기도확보가 되지 않는 상태에서 실시하는 천두술은 최선의 방법이 아니라는 취지로 기재되어 있어(공판기록 335면), 피고인들의 위 진료행위의 합리성을 뒷받침한다.

(4) 대한의사협회의 2011. 11. 29.자 및 2012. 2. 27.자 감정촉탁회신에는 "두부외상 환자의 경우 수술실에 도착하여 개두술을 시작하기까지 걸리는 시간은 통상 빨리 진행하여도 40~50분 정도 소요되고, 천두술의 경우에는 약 30분 정도가 소요되므로 이 사건의 경우 환자의 상태를 고려하더라도 수술실 도착 후 40분 만에 천두술을 시행한 것이 늦은 진행으로 판단되지 않는다."(공판기록 147면, 217면)라고 기재되어 있는 점, 또한 대한의사협회 2011. 11. 29.자 감정촉탁회신에는 "수차례 기관내삽관 및 기관절개술까지 실패한 후 기관내삽관 시도 없이 안면마스크를 통한 환기 보조 및 국소마취하 천두술을 통해 뇌압 감압을 시도한 것은 적절하였다."(공판기록 151면)라고 기재되어 있는 점, 여기에 앞서 본 바와 같이 치료방법을 선택하는 의사의 재량은 충분히 존중되어야 할 필요가 있는데 환자의 상태 및 치료의 효과가 시시각각 변하는 응급상황에서는 더욱 그러한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 최초 개두술을 계획하여 기도확보를 시도하고 기도확보가 실패하자 천두술을 실시하기로 계획을 변경하여 천두술을 시술한 것은 응급상황에 부합하는 진료방법을 선택한 것으로서 합리적인 진료행위의 범위를 벗어난다고 보기 어려우므로 설령 그로 인하여 수술지연이 발생하였다고 하더라도 그러한 결과만으로 피고인들의 진료방법을 선택함에 있어 주의의무를 위반하였다고 단정할 수는 없다. 나아가 실제로 수술 지연이 발생하였다고 볼 만한 증거도 없다.

(5) 한편 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서에는 천두술에 통상 소요되는 시간은 30분에서 40분 정도이나 동공이 열리고 호흡, 맥박수 감소 등 초응급 상태의 경막외혈종 환자에 대하여는 기도확보 과정으로 처치가 지연된 것이라고 기재되어 있는 반면(공판기록 334면), 2012. 8. 29.자 전문위원 회신서에는 기도확보는 경막외출혈 환자의 치료에 있어 가장 중요한 단계이므로 3회 정도 시도해 볼 수 있고 옳은 조치로 판단된다고 기재되어 있고, 2013. 4. 17.자 전문위원 회신서에는 이 사건에서 기도확보를 위하여 많은 시간을 소비한 것이 아쉬우나 다른 방법이 없었다고 기재되어 있어(공판기록 426면), 각 회신서의 내용에 모순이 있으므로 위 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서의 기재는 그 신빙성이 의심스러워 이를 공소사실을 뒷받침하는 증거로 인정하기 어렵다.

6) 주의의무 위반과 결과발생 사이의 상당인과관계 인정 여부

가) 의료행위상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서는 의료상의 과실있는 행위를 증명하고 그 결과와 사이에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 증명책임을 완화하고 있으나 (대법원 2012. 1. 27. 선고 2009다82275, 82282 판결 등 참조), 형사재판에서는 여전히 과실 및 인과관계에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명을 요한다고 봄이 타당하다. 따라서 의사의 진료상의 과실이 피해자의 사망에 기여한 인과관계 있는 과실이 된다고 하려면, 그에게 요구되는 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도8822 판결 등 참조).

나) 설령 피고인들에게 공소사실 기재와 같은 주의의무 위반이 인정된다고 하더라도, 다음과 같은 이유에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 주의의무 위반과 결과발생 사이의 상당인과관계가 인정된다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 경막외 출혈이 발생한 경우, 출혈로 인한 혈액이 두개강내의 빈공간을 차지함으로써 두개강내압이 상승하게 된다. 이러한 현상이 지속되는 경우 측두엽이 출혈이 일어난 반대방향으로 이동함으로써 동안신경을 압박하고, 압박된 신경부위의 뇌혈류 부전으로 동공이 확대되며 시각에 마비가 발생한다. 이후 뇌압감압을 위한 시술이 시행되지 아니하는 경우 두개강내압은 계속하여 상승하고, 결국 측두엽이 뇌교 및 연수부위로 이동하는 이른바 "뇌탈출(brain hermiation)"이 발생함으로써 생명 중추의 유지·관리를 담당하는 연수의 압박으로 환자가 사망에 이르게 된다.

(2) 경막외출혈이 발생한 환자의 양쪽 동공 산대는 GCS 3점에 해당하는데, 경막밑출혈, 뇌실질내출혈, 뇌멍 등의 합병증이 동반되는 경우 경막외출혈만이 발생한 환자와 비교하여 4배의 높은 사망률을 보인다[국립과학수사연구원에 대한 사실조회회신, 공판기록 136면 : 대한의사협회의 2012. 2. 27.자 감정촉탁회신, 공판기록 223면 : 대한신 경외과학회, "신경외과학", 대한신경외과학회(2000), 354면 ; 대한신경외과학회, "신경외과 학(학생과 전공의를 위한 교과서)", 대한신경외과학회(2008), 208면 등 참조]. (3) 경막외출혈 환자의 양측 동공이 열렸다면 빠른 시간 내에 뇌압을 낮추지 못하는 경우 뇌사로 이어지고, GCS 3점 이하의 경우 생존률이 극히 낮은 것으로 알려져 있다. 대부분의 연구들에서는 이 경우 사망률을 100%로 보고하였으나, 93명을 대상으로 한 호주의 연구결과에서는 6명의 생존을 보고하기도 하였다(공판기록 149면). 또한 신경외과학 교과서에는, 중증 두부외상의 경우 양측 동공이 최대로 산대되고 대광 반사가 소실되면 소생의 가능성이 거의 없다는 내용이 기재되어 있다("신경외과학", 338면 등 참조).

(4) 앞서 본 바와 같이 피해자는 8:45경 응급실에서 이미 오른쪽 동공이 확대된 상태였고, 좌측에 마비가 있었으며 수술실로 이동된 8:50 내지 8:55경에는 양쪽 동공이 산대된 상태였고, 피해자의 두부에는 경막외출혈, 지주막하출혈, 뇌실질내 종괴 발생 및 출혈이 동반된 뇌좌상 등 여러 가지 유형의 손상이 함께 동반되었던 것으로 확인되었으므로(국립과학수사연구원에 대한 사실조회회신, 공판기록 136면), 피해자가 수술실에 이동되었을 당시에는 이미 소생가능성이 희박하였다고 볼 여지도 상당하다. 따라서 피고인들이 자신들에게 요구되는 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망하지 않았다고 단정할 수 없다.

(5) 국립과학수사연구원 부검감정서에는 "머리부위 손상에 대한 응급수술을 시행하기 위해 마취를 위한 기도확보 과정에서 발생한 기도관리와 관련된 합병증 (기관내삽관 실패, 기관절개술 실패, 그에 따른 광범위한 연조직 출혈과 손상, 미주신경 노출 등)이 변사자의 사망에 영향을 미쳤을 것으로 보임"이라고 기재되어 있으나, 위 부검감정서에는 "급성경막외 출혈의 경우, 응급수술이 필요하고, 수술하지 않으면 사망 할 수 있으며, 수술 후에도 사망하는 경우가 있어서, 특히 경막하출혈, 뇌멍 등이 합병증으로 동반된 경우 더 높은 사망률을 보일 수 있음을 고려하였을 때에 이러한 머리부 위 손상(머리뼈 골절, 급성경막외출혈, 급성경막하출혈, 뇌멍 등)은 그 자체로도 사망에 이를 수 있는 손상으로 보임"이라는 내용도 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 국립과학수사연구원 또한 피해자가 사망하게 된 원인을 오로지 기도확보 시도가 지연됨으로 인하여 발생한 합병증(뇌부종 등)만으로 단정하고 있다고 볼 수는 없고 오히려 위 부검감정서 기재와 같이 교통사고로 인한 다발적 두부손상 그 자체가 피해자 사망의 직접적인 원인이라고 해석할 여지가 상당하다. 따라서 위 부검감정서만으로 주의의무 위반과 결과발생 사이의 인과관계가 인정된다고 보기에는 부족하다.

(6) L대학교 신경외과 김M 교수가 작성한 각 전문위원 회신서의 신빙성에 대하여 본다. 먼저 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서에는 피해자와 같이 양 동공이 산개된 경우에 천두술을 시행하면 소생가능성이 70%라고 기재되어 있고, 2012. 8. 29.자 전문위원 회신서에는 응급실에 내원한 2010. 8. 12. 7:34경에는 사망가능성이 0%, 같은 날 8:50경에 기도확보 및 수술이 이루어졌다는 전제 하에 사망가능성이 10%였다고 기재되어 있으나(공판기록 334면), 위 판단은 앞서 본 다른 연구결과 및 회신 내용과는 모순되는 것임에도 위 전문위원 회신서에 그와 같이 판단하는 근거에 대한 아무런 언급이 없고, 오히려 2013. 4. 17.자 전문위원 회신서에 의하면 경막외출혈 환자의 경우 동공 확장은 뇌탈출이 되어 뇌사상태에 도달하였음을 의미한다고 기재되어 있어(공판기록 427면) 앞서 2012. 8. 24. 및 2012. 8. 29.자 각 전문위원 회신서의 내용과도 서로 모순이 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 김M 교수가 작성한 위 각 전문위원 회신서는 그 신빙성이 의심스러우므로 위 회신서의 내용을 공소사실을 뒷받침하는 증거로 인정하기 어렵다.

7) 소결론

따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하는바, 피고인 A의 사실오인 주장은 이유 있고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인 A의 항소는 이유 있고, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인들에 대한 공소사실은 위 2. 나.와 같은바, 이는 앞서 2. 다.에서 본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.

판사송진호

판사박선민

2) 두개내에서의 수술적 처치를 하기 위해 두개를 여는 것을 의미한다.

3) GCS에서 눈뜨는 반응 3점(부르면 눈을 뜬다), 언어반응 4점(혼돈된 대화), 운동반사반응 5점(통증을 국소화한다)을 의미한다.

4) 환자의 의식상태는 혼미한 정도에 따라 명료, 기면, 혼미, 반혼수, 완전혼수의 다섯 단계로 나뉜다.

5) 기록에 의하면, 삽관 자체에 소요되는 시간은 불과 수 초에 지나지 아니하지만, 후두경 등을 통하여 성문의 위치를 확인하고

튜브를 성문의 위치에 맞추는 과정 등을 감안하면 기관내삽관 전체에 걸쳐 통상 1~3분 정도의 시간이 소요되고, 이 사건의

경우 성문의 위치를 찾는 데에 곤란을 겪었던 점을 감안할 때 약 10분 정도의 시간이 기관내삽관에 소요되었을 것으로 추정

할 수 있다.

6) 검사가 증거로 제출한 국립과학수사연구원의 부검감정서에서는 기도확보 과정에서 발생한 합병증이 사망에 영향을 미쳤다고

함으로써 인과관계에 대하여 언급되어 있을 뿐, 아래에서 보는 바와 같은 피고인들의 각 주의의무 위반 여부에 대하여는 언

급되어 있지 않다.

7) 위 회신서에서는 담당 의사에게 "실패이유를 입증할 책임이 있다."라고 기재되어 있으나(공판기록 325, 326면), 이는 의사의

과실 유무에 대한 입증의 필요성과 그 입증의 부담이라는 법적 판단 문제로서 기본적으로 법원이 결정할 문제이다.

8) 연구에 의하면, 기관내삽관이 어려운 경우는 대부분 후두경을 이용하여 후두 부위를 제대로 노출시키지 못할 때인데, 이는 그

어려움의 정도에 따라 1등급에서 4등급으로 분류된다. 1등급은 성대문의 대부분이 보이고, 2등급은 성대문의 뒤의 끝부분만

보이며, 3등급의 경우에는 성대문이 전혀 보이지 않고 후두덮개만 보이며, 4등급은 후두덮개마저 보이지 않는다(Cormack 및

Lehane 척도, 마취과학 I, 726면). 또한 마취과학에서는 일반 후두경으로 3회 이상 기관 삽관을 시도하거나 10분 이상 시도

한 경우를 강학상 '어려운 기관내삽관'이라고 분류하기도 한다[마취통증의학, 109면 ; 백희정, "어려운 기도관리", 대한마취과

학회지(2006, 3.), 241면 등 참조]. 이러한 연구결과들 및 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들과 기관내삽관을 시도한 의사들의

진술에 의하면 피해자의 경우가 후두경으로 후두 부위를 제대로 노출시키지 못하는 3등급 또는 4등급에 해당하였을 가능성

을 배제할 수 없다.

9) 수동식 인공호흡기(이른바 '앰부'라 한다)를 이용한 호흡이다.

10) "뇌에 적절한 산소가 공급되지 아니하면 뇌압상승이 유발되고 이 뇌압상승이 다시 호흡중추를 압박하게 되는 악순환

이 발생한다." 대한의사협회 2012. 2. 27.자 감정촉탁회신, 공판기록 220면 ; "뇌 부종, 뇌압조절을 위하여 기도확보가

필요하다." 2012. 8. 24.자 전문위원 회신서, 공판기록 326면 ; "천두술로 뇌압만 떨어뜨리고 산소확보가 안 되게 되면

저산소증에 의한 뇌손상이 발생할 수 있으므로 기도확보 시도를 한 것으로 알고 있다." C병원 신경외과 과장 의 진술,

공판기록 368면 참조

심급 사건

참조조문

참조판례