2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자들의 관계

1) 원고는 울산광역시 내 지방자치단체이고, 피고는 2010. 7. 1.부터 2014. 6. 30,까지 원고의 구청장으로 재직하면서 업무 전반을 총괄해 온 사람이다.

2) C조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)은 울산에서 유통업에 종사하는 중소상인 75명으로 구성된 조합인데, 울산 D 대지 23,900.40m(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 판매시설 용도의 건물(이하 '이 사건 건축물'이라고 한다)을 신축하여 유통산업 발전법에 따라 대형점 운영 등을 영위하는 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)에 임대하고자 원고에게 건축심의신청 및 건축허가신청을 하였다.

나. 건축심의신청과 피고의 반려처분 등

1) 조합은 E와 토지 및 건축물에 관하여 보증금을 1,800,000,000원으로, 임대료를 영업개시일 또는 건축물에 관한 소유권이전등기를 마치는 날 중 나중의 일자부터 20년간 연 1,800,000,000원(부가가치세 별도)으로 각 정하여 임대차계약을 체결하였다. 2) 조합은 2010, 8. 24. 원고에게 건축물(규모: 지상 4층 1동, 연면적: 30,593.18㎡)을 신축하는 내용의 건축심의를 신청하였는데, 피고는 2010. 10. 18. 'A구 관내 대형마트가 인구 대비 적정 수준을 초과하고, 대형마트의 확산으로 소규모점포와 재래시장의 상권이 잠식되며, 중소납품업체의 경영 악화로 중소제조업의 기반이 붕괴되고, 지역경제 침체 및 중소상인의 생존권 위협 등 지역발전 불균형을 야기하는 문제가 있어, 중 소상인과 대형마트가 상생의 협력 관계를 도모하고 중소상인을 보호할 수 있는 제도와 대안이 마련될 때까지 대형마트 입점을 보류한다'는 이유로 반려 하였다.

3) 조합은 울산광역시 행정심판위원회(이하 '행정심판위원회'라고 한다)에 건축심 의신청 반려처분 취소심판청구를 하였는데, 행정심판위원회는 2010. 12. 1. '건축심의 대상이 아닌 사유로 내려진 건축심의신청 반려처분은 위법하다'는 이유로 인용재결을 하였다.

4) 조합은 2010. 12. 10. 다시 건축심의신청을 하였고, 2011. 2. 15, 울산광역시 A구 건축위원회에서 조건부 가결 결정을 받았다.

다. 건축허가신청과 피고의 반려처분 등

1) 조합은 2011. 3. 14. 원고에게 건축물(규모: 지상 4층 1동, 연면적: 31,098.6㎡)을 신축하는 내용의 건축허가신청을 하였는데, 피고는 2011. 4. 14. 원고 소속 공무원

들이 '설계도서 검토 결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 건축심의 조건 사항이 모두 반영되었으며, 관련기관과 부서협의 결과 적정하므로 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 제시하였음에도 불구하고, 'E와 같은 대형마트는 현재도 포화상태이고, 입점 시 영세 중소상인들의 어려움이 가중될 뿐만 아니라 장기적으로 서민경제에 득보다는 실이 많다'는 이유로 반려처분(이하 '제1 반려처분'이라고 한다)을 하였다.

2) 조합은 행정심판위원회에 제1 반려처분의 취소심판청구를 하였는데, 행정심판위원회는 2011. 5. 6. '건축허가 요건을 충족하였음에도 합리적인 법적 근거 없이 이루어진 반려처분은 위법하다'는 이유로 인용재결을 하였다.

3) 조합은 2011. 5. 17. 원고에게 다시 동일한 내용의 건축허가신청을 하였는데, 피고는 2011. 6, 20. 원고 소속 공무원들이 '행정심판위원회 인용재결의 기속력에 따라

재반려 시 행정심판위원회의 직접 처분 또는 조합의 강제이행신청 및 손해배상청구 소송이 예상되고, 설계도서 검토 결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 관련기관과 부서 협의 결과도 적합하며, 건축심의 조건 사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 제시하였음에도 불구하고, 제1 반려처분 사유와 같이 '아직 상생방안이 마련되지 못했고 E 입점에 따른 지역경제에 심각한 피해가 우려된다'는 이유로 다시 반려처분(이하 '제2 반려처분'이라고 한다)을 하였다.

4) 조합은 행정심판위원회에 건축허가처분 의무이행심판청구를 하였는데, 행정심판위원회는 2011. 7. 18. '제2 반려처분을 취소하고 건축허가 처분을 이행하라'는 건축허가처분 이행명령재결 및 시정명령을 하였다.

5) 조합은 2011. 7. 19. 원고에게 재차 동일한 내용의 건축허가신청을 하였는데, 피고는 2011. 8. 23. 원고 소속 공무원들이 '행정심판위원회 인용재결의 기속력에 따라

건축허가를 하여야 하고, 관련기관과 부서 협의 결과 및 설계도서 검토 결과가 적합하며, 건축심의 조건 사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 제시하였음에도 불구하고, 종전과 동일한 사유로 재차 반려처분(이하 '제3 반려처분'이라고 한다)을 하였다.

6) 조합은 행정심판위원회에 건축허가처분 의무이행심판청구를 하였는데, 행정심판위원회는 2011. 8. 24. 피고에게 이행명령 재결의 취지에 따라 2011. 8. 29.까지 건축허가처분을 하라는 시정명령을 내렸으나, 피고가 이행하지 않자 2011. 8. 30. 조합에 직접 건축허가처분을 하였다.

라. 관련 형사소송 결과 울산지방법원은 2013. 1. 17, 피고에 대하여 '행정심판위원회 인용재결의 기속력에 반하여 제2, 제3 반려처분을 하는 방법으로 직권을 남용하여 조합의 건축허가처분에 대한 권리행사를 방해하였다'는 직권남용권리행사방해의 범죄사실로 벌금 10,000,000원을 선고하였고(울산지방법원 2012고단1859호), 2013. 1. 25. 판결이 확정되었다.

마. 관련 민사소송 결과

1) 한편 조합은 2011. 8. 29. 원고와 피고를 상대로 '건축심의신청 반려처분이 재결에 의하여 취소되었는데도 동일한 사유로 제1 반려처분을 하고, 제1 반려처분이 재결에 의하여 취소되었는데도 동일한 사유로 제2 반려처분을 하였으며, 건축허가 이행명령 재결 및 시정명령이 내려졌는데도 동일한 사유로 제3 반려처분을 하였으므로, 이는 위법한 직무집행이다, 따라서 건축허가가 지연됨으로 입은 임대수익 상당의 손해를 배상하라'는 내용의 손해배상청구를 하였다.

2) 울산지방법원은 2013. 9. 4. '제1 반려처분을 취소하는 인용재결이 있었음에도 불구하고 행정심판위원회 인용재결의 기속력에 반하여 제2, 제3 반려처분을 한 것은 법규에 반하여 객관적 정당성을 상실하였으므로, 손해를 배상할 의무가 있다'고 하면서 '원고와 피고는 각자 1,000,000,000원의 한도 내에서, 조합에 합계 367,495,776원(= 일실 차임 355,068,432원 + 보증금에 대한 시중금리 상당의 이자 12,427,344원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고하였다(울산지방법원 2011가합5581호).

3) 항소심인 부산고등법원은 2015. 2. 12. 같은 이유로 '원고와 피고는 각자 조합에 367,495,776원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고하였고(부산고등 법원 2013나51940호), 2015. 7. 10. 상고가 기각됨에 따라(대법원 2015다210262호), 2015. 7. 13. 판결이 확정되었다.

바. 원고의 손해배상금 지급

원고는 2016. 6. 20. 조합에 민사소송에서 확정된 손해배상금을 청구하라는 내용의 최고서를 발송하였고, 조합이 2016. 6. 24. 손해배상금 합계 497,981,947원(= 원금 367,495,776원 + 이자 130,486,171원)을 청구하자 2016. 6. 30, 조합에 합계 507,245,163원(= 손해배상금 합계 497,981,947원 + 소송비용액 9,263,216원)을 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 주장 및 판단

가. 주장

피고는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에 어긋나지 않는 이상 건축허가를 하여야 함에도 불구하고 조합의 건축허가신청에 대하여 제1 반려처분을 하고, 행정심판위원회가 반려 처분을 취소하는 인용재결을 하였음에도 다시 동일한 사유로 제2, 제3반려처분을 하였다.

이처럼 피고가 행정심판위원회 인용재결의 기속력에 반하는 위법한 직무집행을 함으로써 원고는 조합에 민사소송 결과에 따라 손해배상금 합계 507,245,163원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 국가배상법 제2조 제2항에 따라 구상금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 살피건대, 피고는 2013. 1. 17. 울산지방법원에서 직권남용권리행사방해의 범죄사실로 벌금 10,000,000원을 선고 받아 2013. 1. 25, 판결이 확정된 사실, 한편 조합은 2011. 8. 29. 원고와 피고를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 2015. 7. 13. '원고와 피고는 각자 조합에 367,495,776원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결이 확정된 사실, 원고는 2016. 6. 30. 조합에 손해배상금 등 합계 507,245,163원(= 손해배상금 합계 497,981,947원 + 소송비용액 9,263,216원)을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정 사실에 의하면, 공무원인 피고는 행정심판위원회 인용재결의 기속력에도 불구하고 위법하게 직권을 남용하여 제2, 제3 반려처분을 함으로써 조합의 건축허가처분에 대한 조합의 권리행사를 방해하였고, 그에 따라 조합에 일실 차임과 보증금에 대한 시중금리 상당의 이자 손해를 입게 하였다.

따라서 피고는 고의의 불법행위를 저지른 자로서 국가배상법 제2조 제2항에 따라 원고에게 구상금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고는 자신이 무작정 E의 입점을 거부한 것이 아니라 울산 A구청장의 지위에서 중소상인들의 생존권 보장과 주민들의 편의을 종합적으로 고려하여 일시적·잠정적인 반려처분을 한 것이고, 이후 반려처분의 취지가 유통산업발전법의 개정에 반영되기도 하였으므로, 설령 반려처분이 일부 위법하다고 평가되었다고 하더라도 구상책임을질 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다."라고, 같은 조 제2항은 "당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전

의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다."라고 각 규정하고 있다.

그런데 행정심판위원회에서 제1 반려처분을 취소하는 인용재결을 하였음에도 피고가 제1 반려처분 사유와 동일한 사유로 다시 제2 반려처분을 한 사실, 그 후 행정심판위원회에서 건축허가 이행명령재결 및 시정명령을 하였음에도 피고가 기한 내에 건축허가를 하지 않고 종전과 동일한 사유로 다시 제3 반려처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 갑 제18 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 고의로 행정심판위원회 인용재결의 기속력에 반하여 직권을 남용하여 건축허가처분에 대한 조합의 권리행사를 방해하였으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고는 울산광역시 A구의 행정 전반을 책임지는 구청장으로서 누구보다도 충실하게 법 집행에 힘써야 하는 사람이고, 행정심판위원회 인용재결의 취지에 따라

동일한 내용의 처분을 반복해서는 안 되는 법률상 의무가 있음에도 불구하고 제2, 제3반려처분을 하였다.

② 피고는 E 입점에 따라 발생할 중소상인들의 경제적 손실과 지역경제 발전저해의 정도나 긍정적인 경제효과의 발생 가능성 등에 대하여 구체적인 연구나 조사를 진행한 사실이 없다.

③ 중소상인 보호라는 가치가 행정관청의 건축허가에 대하여 신뢰를 형성한 조합의 이익이나 대형마트의 신설로 인한 긍정적인 경제효과 및 소비자들이 얻을 편익 등에 비하여 반드시 우월한 공익에 해당한다고 볼 수 없다.

①) 법률상 권한을 넘어선 제2, 제3 반려처분이 공익을 추구한 결정이었다는 사정만으로 객관적 정당성을 획득할 수는 없다.

3. 구상권 행사의 범위

가. 관련 법리

국가배상법 제2조 제2항에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 산하 공무원에 대하여 구상권을 행사하는 경우, 국가 등은 당해 공무원의 직무내용, 당해 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 당해 공무원의 기여 정도, 당해 공무원의 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실 분산에 관한 국가 또는 지방자치단체의 배려 정도 등 제반 사정을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 타당하다고 인정되는 한도 내에서만 당해 공무원에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91다6764 판결 등 참조).

나. 판단

살피건대, 앞서 본 인정 사실과 을 제1 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 원고의 피고에 대한 구상 범위를 원고가 조합에 배상한 총 금액의 20%로 제한하는 것이 적절하다.

① 당시 울산생활용품유통협동조합, 울산슈퍼마켓협동조합, 울산슈퍼마켓연합회, 울산시유통협의회 등 10여 개 유통조합 및 단체로 구성된 울산중소상인살리기 네크워크 등은 E 입점 저지 울산대책위원회를 구성하여 지역상권을 보호하고 중소상인의 생존권을 보장하기 위하여 여러 차례 결의대회, 기자회견, 농성을 하면서 E의 입점에 격렬히 반대하였다.

② 특히 2011. 6. 3.부터 2011. 6. 10.까지 울산 지역 자치단체장, 시의원, 구의원 등을 상대로 실시한 E 입점 찬반 여부에 관한 설문조사에서 반대가 43명(53,75%), 무응답이 37명(46.25%), 찬성이 0명(0%)으로 집계되었고, 울산 A구 의회는 2010. 10. 18. 'E 입점에 따라 중소상인의 몰락, 유통업의 혼란과 지역 농가의 어려움이 예상된다'는 이유를 들어 만장일치로 E 입점 반대 결의안을 통과시켰다.

③ 울산슈퍼마켓협동조합은 2012. 2. 22. E를 상대로 중소기업청에 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 제32조에 따른 사업조정을 신청하였는데, 중소기업청이 2012. 8. 9. E에 같은 법 제34조 제1항에 따른 사업개시 일시정지를 권고하였음에도 E는 2012. 8. 31. 개점을 강행하였다.

④ E가 개점한 이후에도 울산 중구 의회는 2012. 9. 13.에, 울산 A구 의회는 2012. 9. 14.에 각 E의 영업 중단과 사업조정 협상을 촉구하는 결의안을 채택하였다. ⑤ 이처럼 E 입점에 관하여 지역사회 내에 논란이 있는 상태에서, 피고는 일반직 공무원과 달리 선거로 취임한 정무직 공무원으로서, 행정관청의 건축허가에 대하여 신뢰를 형성한 조합의 이익이나 대형마트의 신설로 인한 긍정적인 경제효과 및 소비자들이 얻을 편익과 지역상권을 보호하고 중소상인의 생존권을 보호할 필요성을 종합적으로 고려하여 건축허가신청에 대하여 반려처분을 한 것인데, 이는 고도의 정책적 판단 영역으로 어느 정도의 재량권이 인정된다.

⑥ 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 유통산업발전법 제8조 제1항은 "대규 모점포를 개설하거나 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다."라고 규정하여 대형마트가 진입할 때는 지역상권을 보호하고 중소상인의 생존권을 보장할 수 있는 방안을 마련하도록 정하고 있는데, 피고의 제2, 제3 반려처분과 이로 인하여 촉발된 사회적 관심이 무차별적인 대형마트의 진입으로 인한 지역상권 붕괴와 중소상인 몰락 등과 같은 문제에 대한 진지한 법정책적 고려로 이어졌음은 부정할 수 없다.

⑦ 피고는 반려처분으로 인하여 이미 관련 형사소송에서 벌금 10,000,000원을 선고 받았고, 개인적 이득을 취한 사실도 없다.

⑧ 피고가 재임한 기간 동안 울산 A구청은 2011. 12. 23. 노사민정협력 활성화사업 우수기관으로 선정되어 대통령 표창을, 2012. 12. 4. 예산운영의 주민참여 활성화 분야에서 장관상을, 2012. 12. 17. 전국 230개 지방자치단체 중 기초생활보장분야 평가에서 최우수기관으로 선정되어 대통령표창을 각 수상하였다.다. 소결

따라서 피고는 원고에게 구상금 합계 101,449,032원(= 507,245,163원 × 20%, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 원고가 조합에 손해배상금 등을 지급한 날 이후로서 원고가 구하는 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2016. 8. 11.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 판결 선고일인 2017. 9. 14.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김범진

판사노민식

심급 사건

참조조문

참조판례