가. 원고는 2012. 6. 28. 의정부지방법원 고양지원 C 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매각받아, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고는 2012. 6. 28. 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억 2,000만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 주문 제1항 기재 근저당권설정등기를 마쳤다

(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’ 또는 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 D가 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 주겠다고 하면서 원고의 부모에게 의도적으로 접근한 후, 낙찰받는 곳에 필요하다고 하면서 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류들을 한부 더 건네받아 허위로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는바, 실제 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않는다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이를 말소할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 원고는 이 사건 부동산을 낙찰받기 위하여 피고로부터 3억 2,000만 원을 차용하고 위 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

3. 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로,...

참조조문