기록에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심은 피고인의 항소이유 중 배임수재죄에 있어서의 구성요건 해당성 관련 법리오해 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 등 참조), 원심이 그에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 없다.

나아가 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불가벌적 사후행위, 배임수재죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 상고이유 중 부정한 청탁이 없었다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례