피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄.

가. 사실오인 및 법리오해의 점

이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여, 1) ① 백석읍 오산리 소재 3필지 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 피고인의 고유재산이므로 위 부동산을 매도하고 받은 매매대금 역시 피고인의 소유이고, 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 위 매매대금 중 일부 금원에 대한 소유권이 즉시 위 피해자에게 귀속한다고 약정한 바 없으며, ② 피고인이 피해자 공소외 1로부터 이 사건 부동산 중 일부 지분을 명의신탁받은 것이라고 하더라도, 이는 매도인이 선의인 계약명의신탁에 해당하는바 위 지분에 관하여 피고인은 완전한 소유권을 취득하여서 이를 매도하고 받은 매매대금 역시 피고인의 소유이므로, 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자라 할 수 없고, 2) 피고인은 피해자 공소외 1의 반환요구에 따라 2002. 12. 10.경 2,000만 원을 반환하였고 나머지 금원에 대해서 위 피해자가 피고인으로부터 임차하고 있던 컨테이너의 차임을 2003. 1.경부터 받지 않는 것으로 이자에 갈음하여 지급하여 왔는바, 피고인은 피해자 공소외 1의 투자금이 대여금으로 전환되었다고 믿었으므로 횡령의 고의가 없음에도 피고인에게 횡령죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당의 점

가사 피고인에게 횡령죄가 인정된다 하더라도 원심의 양형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

먼저 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 횡령죄의 공소사실 중 “피해자에게 위 부동산 투자금 및 전매이익금의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다.”를 “피해자에게 위 부동산투자금 5,000만 원 및 액수 미상의 전매이익금의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다.”로 변경하고, “이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 위하여 보관하고 있던 위 3필지 부동산의 피해자 지분을 횡령하였다.”는 부분을 삭제하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

검사는, 피고인과 피해자 공소외 1이 동업약정을 하여 조합을 구성한 후 이 사건 부동산을 매수하였으므로 이 사건 부동산은 조합재산으로 피고인과 피해자 공소외 1의 합유에 속하는 것이어서, 피고인이 이 사건 부동산의 처분으로 얻은 대금을 위 피해자에게 반환하지 아니한 행위는 횡령죄를 구성한다고 주장하는바, 우선 피고인과 피해자 공소외 1 사이의 계약의 법적 성격에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

살피건대, 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하는바, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다. 또한 수인이 부동산을 공동으로 매수하고 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우, 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 당사자 사이에 약정서나 계약서 등의 서면을 전혀 작성하지 않았으며, 피해자 공소외 1이 계약 내용에 관하여 ‘피고인 등과 함께 부동산에 투자한 후 나중에 팔면 투자한 금액 비율대로 매매이익에 대해서 배분하기로 하였다’, ‘부동산을 사고 파는 것은 투자전문가인 피고인이 마음대로 결정하도록 모든 권한을 위임한 상태에서 투자금을 지급하였다’라고 진술하는 점, ② 이 사건 부동산을 매수할 당시 매매계약서에 피고인만 매수인으로 기재되어 있고, 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 하여 피고인, 제1심 공동피고인 2(대법원판결의 공소외 2), 공소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 점, ③ 이 사건 부동산의 매수자금을 투자한 다른 투자자인 공소외 3은 위 부동산 중 투자비율에 따른 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 반면, 피해자 공소외 1은 그 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 점, ④ 이 사건 부동산의 실제 구입비용(약 10억 2,000만 원)에 비하여 피해자 공소외 1의 투자금(약 5,000만 원)은 소액인 점, ⑤ 달리 당사자 간에 이 사건 부동산 투자에 관한 동업약정을 하였다거나 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부 금원의 소유권이 즉시 피해자 공소외 1에게 귀속한다는 약정을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인과 피해자 공소외 1이 이 사건 부동산을 공동으로 매수하였다거나 그들 사이에 공동사업을 경영할 목적이 있었던 것으로 보기 어려우므로, 피고인과 위 피해자 사이의 계약은 동업으로 이 사건 부동산 투자를 하여 위 부동산을 동업재산으로 합유하려는 민법상의 조합계약이 아니라, 위 피해자가 부동산 매수자금의 일부를 투자하여 피고인이 위 부동산을 매수하고 이후에 위 부동산을 전매하면 일정 비율에 따른 전매이익금을 정산하기로 하는 계약이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하고서 받은 매매대금 전액은 일단 피고인에게 귀속되는 것이고 피고인이 위 매매대금 중 피해자 공소외 1의 투자비율만큼을 위 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 매매대금을 임의 소비하거나 이익금 상당액을 지급하지 않고 있다고 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 해당할 뿐 횡령죄를 구성한다고 보기 어려워 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고 또한 피고인의 주장과 같이 횡령의 점에 대하여 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 횡령의 점과 원심 판시 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항 (상해의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 설시하는 정상 참작)