피고인에 대한 본건 공소사실중 업무상횡령의 점은 무죄

검사와 피고인의 나머지 항소를 각 기각한다.

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무와 전북 완주군 소양면 (상세주소 1 생략) 임야 6정 7단 8무 및 같은면 (상세주소 2 생략) 임야 45정은 원래 (종중명 1 생략) 종중소유로서 피고인은 위 임야에 관하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라서 간략한 방법으로 위 종중대표자명의로 등기절차를 마치기 위하여 공소외 1외 2인과 공소외 2외 2인등으로부터 각 보증서를 받아 위 임야 4정 6단 2무에 관하여는 공소외 3명의로 소유권보존등기를 위 임야 6정 7단 8무 및 45정에 관하여는 공소외 4, 5, 6 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 것으로서 위 등기는 모두 진실에 합치되고 실체적 권리관계와 부합되는 유효한 등기임에도 불구하고 원심은 본건 공소사실중 2,7의 사실(원심판시 1, 2 사실)에 관하여 유죄로 인정 처단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째는 그렇지 않다하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 미리 채택한 여러 증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인은 1970. 3. 19. 미등기 임야인 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무는 원래 (종중명 1 생략)의 소종중인 (종중명 2 생략) 소유로서 공소외 3이 1950년경부터 위 임야를 관리한 사실이 있는데도 전주시로부터 위촉된 우아동지역 보증인인 공소외 1, 7, 8등에게 위 임야를 1950년경부터 공소외 3이 관리하고 있으며 동인이 현재 그 소유자임이 틀림없다고 말하여 공소외 1등 3인을 속여 이를 믿은 동인들로부터 위와 같은 취지의 내용을 인증하는 보증서를 받고 이에 따른 같은 내용의 전주시장명의의 확인서를 발급받아 그 정을 모르는 사법서사인 공소외 9로 하여금 1970. 11. 5. 전주지방법원 등기과에 위 임야에 관한 공소외 3명의의 보존등기신청서에 위 허위내용의 보증서 및 확인서를 첨부 제출케 함으로써 이를 행사한 사실, 1970. 3. 25. 전북 완주군 소양면 (상세주소 1 생략) 임야 6정 7단 8무와 같은면 (상세주소 2 생략) 임야 45정은 (종중명 1 생략) 종중원인 망 공소외 10외 11명 명의로 명의신탁을 하여 소유권보존등기가 경료된 위 종중소유 임야로서 위 종중에서 이를 매도한 사실이 없는데도 완주군 소양면으로부터 위촉된 화심리지역 보증인인 공소외 2, 11, 12등에게 위 임야를 1961. 7. 6.부터 공소외 5, 6 및 피고인의 장남인 공소외 4가 관리하고 있으며 동인들이 매수한 동인들 소유임이 틀림없다고 말하여 공소외 2 등 3인을 속여 이를 믿은 동인들로부터 이와 같은 취지의 내용을 인증하는 보증서를 받고 이에 따른 같은 내용의 완주군수 명의의 확인서를 발급받아 그 정을 모르는 사법서사인 공소외 13으로 하여금 1971. 10. 14. 전주지방법원 등기과에 위 임야에 관한 공소외 4, 5, 6명의의 이전등기신청서에 위 허위내용의 보증서 및 확인서를 첨부 제출케 하여 이를 행사한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 공소 2, 7(원심판시 1, 2)의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바의 같은 위법을 발견할 수 없으므로 위 논지는 이유없어 받아들이지 아니한다.

다음 피고인의 변호인의 항소이유 둘째와 검사의 항소이유인 각 양형부당의 항소이유에 관하여 일건기록에 의하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 종합고찰하면 피고인에게 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 한 원심의 형의 양정은 적절하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 여겨지지 아니하므로 위 논지역시 이유없다 할 것이다.

2. 원심판결중 무죄부분에 대한 검사의 항소이유에 관한 판단

원심판결중 무죄부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 원심증인 공소외 3, 14, 15, 16, 17의 각 진술과 검사작성의 공소외 3, 14, 15, 18에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3, 14, 15, 16, 17, 19에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재외 공소외 3, 15, 20작성의 진술서등을 종합하여 보면 피고인에 대한 본건 공소사실중 3, 4, 5, 6의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는데도 원심이 위 공소사실에 관하여 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 증거의 취지를 잘못함으로써 사실을 오인한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

(1) 그러므로 먼저 본건 공소 사실중 3, 4의 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 보기로 한다.

피고인은 (종중명 1 생략) 종중의 유사로서 그 종중의 재산을 관리하기 위하여 1967. 7. 25. 공소외 21에게 매도한 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무에 관하여 동인 명의로 소유권이전등기절차를 이행하기에 앞서 1970. 11. 5. 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 공소외 3 명의로 소유권보존등기를 마친 사실과 1975년 4월 초순 일자미상경 공소외 22와 같이 공소외 3집으로 동인을 찾아가 동인으로부터 그의 인감도장을 받아가지고 와서 공소외 1에게 주어 동인이 사법서사 공소외 9에게 의뢰하여 공소외 3이 공소외 21에게 위 임야를 매도한다는 취지의 매도증서를 작성하게 하고 동 매도증서를 전주지방법원 등기과에 제출한 사실은 이를 인정하고 있으나 공소외 21이 위 임야에 관한 석산허가를 내는데 공소외 3의 인감도장이 필요하다고 동인을 속여서 동인으로부터 인감도장을 받아 위와 같은 내용의 매도증서 1매를 위조한 것은 아니라고 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 부인하고 있는바 위 공소사실에 대응하는 증거인 원심 및 당심증인 공소외 14, 원심증인 공소외 3의 각 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 공소외 3, 14, 15에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 공소외 3 작성의 자술서의 각 기재는 원심 및 당심법정에서의 피고인의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 21의 각 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 동 작성의 공소외 1, 22에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 공소외 3 작성의 각서, 공소외 1작성의 자술서, 공업진흥청장 발행의 광업원부 초본, 이 종표작성의 임야매매계약서 인증서의 각 기재내용에 비추어 보아 믿기 어렵고 오히려 위 증거들에 의하면 공소외 21은 1967. 7. 25. 위 임야를 매수하기 전에 이미 전주시 우아동 및 전북 완주군 상관면에 있는 석회석에 대한 광업권의 허가를 받아 광산업을 경영하고 있었으므로 1975년 4월 초순경에는 위 임야에 대하여 광업권의 허가를 받을 필요가 없었던 사실, 피고인은 1967. 7. 25. 전주시 우아동 1가 관암부락에 있는 모정에 공소외 3을 비롯한 공소외 1, 5, 23 등 종중사람들과 위 관암부락 사람들이 다수 모였을 때 위 종원들의 결의에 따라 위 임야 4정 6단 2무를 공소외 21에게 매도하였고 동인이 위 임야에서 광산업을 할 때 공소외 3도 그곳에서 노동에 종사한 사실, 피고인은 위 임야에 관하여 공소외 21 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 공소외 3의 허락하에 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 1970. 11. 5. 공소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료하였으며 1975년 4월 초순 일자미상경 공소외 21 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 공소외 3 집으로 동인을 찾아가서 위 이전등기에 필요한 공소외 3 명의의 인감증명을 내어줄 것을 부탁한 사실, 그 당시 공소외 3은 병중이어서 동 사무소에가 인감증명을 내기가 어렵다고 하여 피고인은 같은 동리에 있는 공소외 1의 집으로 와 있었는데 그때 마침 우아동 동장인 공소외 22가 공소외 1의 집에 오자 동인에게 인감증명을 내야 할 사람이 병석에 있어 인감증명을 낼 수 없을 때는 어떻게 하면 좋으냐고 문의한 후 공소외 22와 같이 공소외 3의 집으로 다시 가서 동인의 허락하에 그 부인인 공소외 14로부터 공소외 3의 인감도장을 받아가지고 공소외 1의 집으로 돌아와 동인에게 위 인감도장을 주어 동인으로 하여금 우아동 동사무소에 가서 공소외 3의 인감증명을 떼게 하고 동인이 사법서사 공소외 9에게 의뢰하여 위 임야를 공소외 3이 공소외 21에게 매도한다는 취지의 매도증서 1매를 작성하게 하여 이를 전주지방법원 등기과에 제출하게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 피고인이 공소외 3을 속여 동인으로부터 동인의 인감도장을 받아 위 공소사실과 같은 허위의 매도증서를 작성하였다고 인정할만한 증거가 없으니 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하므로 검사의 사실오인을 전제로 한 항소논지는 이유없어 받아들일 수 없다 할 것이다.

(2) 다음 본건 공소사실중 5, 6의 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 보기로 한다.

피고인은 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무에 관하여 공소외 3 명의 매도증서를 작성하여 공소외 21앞으로 소유권이전등기를 마치게 하고, 전주지방법원 등기과에 있는 임야등기부 원본에 그 취지를 기재하게 하고 그 원본을 비치케 한 사실은 인정하고 있으나 위 임야를 종중원의 동의없이 피고인 자의로 공소외 21에게 매도하고 동인명의로 소유권이전등기절차를 마치기 위하여 공소외 3 명의의 매도증서 1매를 허위로 작성하고 이를 사용하여 위 법원 등기공무원에게 허위의 신고를 하여 임야등기부 원본에 그 취지를 기재하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 한 바는 없다고 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 부인하고 있는바 위 공소사실에 대응하는 증거인 원심 및 당심증인 공소외 14, 원심증인 공소외 3, 15, 16, 17의 각 진술, 검사작성의 공소외 3, 14, 15에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3, 14, 15, 16, 17에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 공소외 3, 15, 20 작성의 각 진술서, 공소외 3 작성의 자술서의 각 기재는 원심 및 당심법정에서의 피고인의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 5, 7, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28의 각 진술, 검사작성의 피고인 및 공소외 23에 대한 각 피의자신문조서 및 동 작성의 공소외 1, 19, 21에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 원심의 현장검증조서, 임야매매계약서(공판기록 296장)의 기재내용에 비추어 보아 믿기 어렵고 오히려 위 증거들에 의하면 (종중명 1 생략)에는 소종중으로서 (종중명 2, 3 생략)의 2개파가 있고 미등기상태로 있던 위 임야 4정 6단 2무와 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 9단 7무는 (종중명 1 생략)의 소종중인 (종중명 2 생략) 소유였는데 (종중명 1 생략)의 종중에서 망 공소외 29에게 양도담보로 제공하였던 것을 공소외 3과 공소외 16의 아버지인 망 공소외 30이 위 종중의 유사로 재직중 종중 돈으로 공소외 29가 사망한 다음 그 아들인 공소외 31로부터 매수한 사실, 1976. 2. 29. (종중명 1 생략)에서 종헌을 만들기 이전에는 (종중명 2 생략) 소종중에서는 매년 음력 10월 20일과 21일을 시제일로 정하고 시제를 마친 다음에는 (종중명 2 생략)의 제실인 영모제에 모여 대소종중사를 의결하는 것이 관례이었으며 1963년경의 시제때 위 영모제에 모인 종원들의 결의하에 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무를 매도하기로 하고 그 대금은 (지번 생략)의 임야등에 대한 등기비용과 기타 종중경비등으로 사용하기로 한 사실, 피고인은 위 결의에 따라 (지번 생략) 임야를 매도하려고 하였으나 원매가 없어 수년간 이를 매도하지 못하고 있었는데 1967. 7. 20.경 공소외 21이 나타나 위 임야를 매수하겠다고 하여 전주시 우아동 1가 관암부락에 있는 모정에서 그곳에 나온 종중원인 공소외 3, 5, 23, 32등으로부터 매도에 대한 동의를 얻고 이를 매도하기로 하였으나 그날은 공소외 21과 매매가격에 대한 합의가 이루어지지 아니하여 매매계약이 성립되지 아니한 사실, 피고인은 공소외 21이 위 임야를 매수할 것 같이 하고 돌아가자 관암부락에 살고 있는 종중원들에게도 그 내용을 말하고 종중원들로부터 매도에 대한 동의를 받았으며 1967. 7. 25. 공소외 21이 다시 관암부락 모정에 와서 위 임야를 매수하겠다고 하여 종중원인 공소외 1, 3, 5, 23, 32등과 부락민등 약 20명이 모인 그 자리에서 공소외 21에게 대금 80,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금조로 금 30,000원을 수령한 후 술까지 마신 사실, 피고인은 공소외 21에게 매도한 미등기인 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무에 관하여 동인명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 주기 위하여서는 우선 순리상 위 임야를 망 공소외 30이 유사로 있을때 망 공소외 29의 아들 공소외 31로부터 매수한 것이니 공소외 30의 아들인 공소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 공소외 21에게 이전등기절차를 경료하여 주는 것이 옳은 것으로 생각하고 공소외 3의 허락하에 위 임야를 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의거 1970. 11. 5. 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이며 그후 공소외 21 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 때에도 공소외 3의 동의하에 1975. 4. 3. 공소외 21 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 사실을 인정할 수 있으므로 공소외 21 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 위에서 본 바와 같이 그 소유권취득의 원인관계가 실제와 다르다 하더라도 결국 그 등기는 실체관계와 부합되는 유효한 등기를 한 것이므로 형사상 이를 불실의 등기라고 할 수 없다 할 것이므로 이점 공정증서원본 불실기재 및 동행사죄를 구성하지 아니한다는 원심판결은 정당하므로 검사의 위 항소논지 역시 이유없어 받아들이지 아니한다.

3. 원심판결중 면소부분에 대한 쌍방의 항소이유에 관한 판단

검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실중 1의 업무상 횡령의 점에 관하여 공소시효완성을 이유로 면소를 선고하였으나 이는 원심이 공소시효에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 즉 현행민법상 부동산의 득실변경은 등기로서 그 효력이 발생하는 것이므로 이 사건의 경우 피고인이 1967. 7. 25. 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무를 공소외 21에 매도하고 1975. 4. 3. 같은 사람명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었으면 등기완료일인 1975. 4. 3.에 범죄행위가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다고 보아야 할 것인데, 원심은 이에 의하지 아니하고 피고인이 공소외 21로부터 위 임야에 관한 잔대금 수령일인 1969. 4. 11.에 범죄의 기수가 되는 것으로 보고 공소시효의 기산일을 1969. 4. 11.로 인정한 것은 잘못이라는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 (종중명 1 생략)의 유사로서 종중결의에 따라서 종중소유인 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무를 공소외 21에게 정당하게 매도하였으므로 원심은 피고인에 대하여 위 업무상횡령의 점에 관하여 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있을 뿐만 아니라 공소 시효의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다는 것이다.

(1) 그러므로 먼저 검사 및 피고인의 변호인의 위 법률위반의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심판결을 보면 원심은 피고인에 대한 위 공소사실중 1의 업무상횡령의 점에 관하여 피고인이 1967. 7. 25. 공소외 21에게 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무를 대금 80,000원에 매도하고 그 잔대금을 1969. 4. 11.에 수령하였으므로 피고인의 위 횡령행위는 민사상의 소유권이전등기절차이행과는 관계없이 잔대금 수령일인 1969. 4. 11.에 이미 기수가 되었으며 그 때부터 공소시효기간인 만 7년이 경과한 1976. 4. 11.로 공소시효가 완성되었는데도 본건 범죄사실에 대한 공소는 그 후에 제기되었다고 하여 위 공소사실에 대하여 공소시효완성을 이유로 면소를 선고하였음이 명백하다.

그러나 현행 민법상 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 그 효력이 발생하는 것이고, 그 횡령죄의 기수시기는 등기를 성립요건으로 하고 있는 것(일본 주석형법(6) 464면, 형법 제252조 10(5) (ㅅ) 참조)인바, 위 2의 (2) 항소이유의 판단에 설시한 바와 같이 피고인은 1967. 7. 25. 위 임야를 공소외 21에게 매도한 후 1975. 4. 3. 동인명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 그 때에 횡령죄의 기수에 이른 것으로 보고 그 공소시효의 기산일을 1975. 4. 3.부터 따져야 할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에서 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 원심판결은 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 검사 및 피고인의 변호인의 위 항소논지는 이유있다 할 것이다.

(2) 다음 피고인의 변호인의 위 업무상횡령죄에 대한 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인은 1967. 7. 25. 위 임야를 공소외 21에게 대금 80,000원에 매도한 사실은 있으나 업무상 임무에 위배하여 위 임야를 횡령한 사실은 없다고 위 공소사실에 대하여 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 부인하고 있는바, 피고인이 위 임야를 종중원의 승낙없이 매도하여 횡령하였다는 위 공소사실 부분에 부합되는 듯한 증거인 원심증인 공소외 3, 14, 15, 17의 각 진술, 검사작성의 공소외 3, 14, 15에 대한 각 진술조서와 사법경찰관사무취급작성의 공소외 3, 14, 15, 16, 17에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 공소외 15 작성의 진술서의 기재는 원심 및 당심법정에서의 피고인의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 5, 7, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 33의 각 진술, 검사작성의 피고인 및 공소외 23에 대한 각 피의자신문조서 및 동 작성의 공소외 1, 19, 21에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재, 원심의 현장검증조서, 임야매매계약서, 영수증, 금전출납부 사본의 각 기재내용에 비추어 보아 믿기 어렵고, 오히려 위 증거들에다가 앞의 2의 (1), (2)의 항소이유의 판단내용에 의하면 전주시 우아동 1가 (지번 생략) 임야 4정 6단 2무는 (종중명 1 생략)의 소종중인 (종중명 2 생략) 소유로서 1963년경의 (종중명 2 생략) 시제때 제실인 영모제에서 종중원들이 다수 모였을 때 위 임야를 매도하되 그 대금은 종중소유인 미등기 임야에 대한 등기수속비용과 기타 종중경비로 충당하기로 결의한 사실, 피고인은 1967. 7. 25. 전주시 우아동 1가 관암부락에 있는 모정에서 종중원의 결의에 따라 위 임야를 공소외 21에게 대금 80,000원에 매도하였고 그 다음의 시제때 종중원들에게 위 매도내용을 보고하였으며 그 당시 아무런 이의가 없었던 사실, 피고인은 위 임야매도대금을 수령한 후 그 돈을 전주시 우아동 1가 (지번 각 생략)의 각 임야의 등기비용과 종중경비로 사용하였으며 공소외 3의 동의하에 1975. 4. 3. 공소외 21 명의로 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 피고인이 위 임야를 종중원들 모르게 공소외 21에게 매도하여 횡령하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 피고인의 변호인의 위 항소 논지는 그 이유있다 할 것이다.

따라서 검사의 피고인에 대한 항소중 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법위반(공소사실 2,7) 사문서위조, 동행사(공소사실 3, 4) 공정증서원본불실기재, 동행사(공소사실 5,6)에 관한 부분과 피고인의 항소중 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법위반(공소사실 2,7)에 관한 부분은 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 각 기각하고 검사와 피고인의 원심판결중 면소부분(공소사실 1)에 관한 항소는 이유있으므로 같은 법 제364조 제6항 에 의하여 이를 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 이태우 임헌택

심급 사건

원심판결

참조조문

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