1. 주위적 공소사실( 주거 침입의 점) 피고인은 2017. 5. 5. 21:05 경 평택시 C 앞 노상에서 피해자 D( 여, 43세) 가 거주하는 반 지하 방( 지하 1 층) 의 내부를 엿보기 위해 시정되지 않은 창문을 열고 머리를 들이밀어 주거에 침입하였다.

2. 예비적 공소사실( 주거 침입 미수의 점) 피고인은 2017. 5. 5. 21:05 경 평택시 C 앞 노상에서 피해자 D( 여, 43세) 가 거주하는 반 지하 방( 지하 1 층) 의 내부를 엿보기 위해 시정되지 않은 창문을 열고 피해자의 주거에 침입하려 다 피해 자의 신고를 받은 경찰관들이 출동하여 미수에 그쳤다.

판단

주거 침입죄의 범의는 적어도 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야 하고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결 등 참조), 이러한 범의로써 침입을 위한 구체적 행위를 시작하여 야만 주거 침입의 실행의 착수가 있다고

볼 수 있다.

피고인이 머리를 들이밀어 주거에 침입했다거나 위와 같이 신체의 일부라도 타인의 주거에 들어간다는 인식을 가지고 창문을 연 것인 지에 관하여 보건대, 이에 관하여 누군가 창문을 뜯으려 했다거나 유리 창문을 조금 열고 계속 흔들었다는 취지의 피해자 진술이 있으나, 그러한 행위가 신체의 일부라도 주거에 침입하기 위하여 피고인이 한 행위였다고

단정하기 어렵고, 피고인을 직접 목격한 경찰관인 증인 E의 진술만으로는 피해자 주거의 창문 구조에 비추어 피고인의 머리가 주거에 일부라도 들어간 것이라 거나 신체의 일부라도 주거에 침입하기 위하여 창문을 여는 등의 행위를 한 것이고 합리적 의심 없이 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로...

참조판례