1. 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 정하고 있고, 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정하고 있다.

따라서 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 잘못을 저지른 것이 된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다50338 판결 등 참조). 2. 원심은, 당사자가 매매 등 구성요건적 규범에 기하여 그 규범이 정하는 법률효과가 발생하였음을 이유로 법원에 그에 따른 법률효과의 선언과 함께 이행명령 등을 청구한 경우, 법원은 그 법률효과의 발생 여부를 판단하면서 직권으로 민법 제103조에서 규정하는 반사회질서 등 구성요건적 규범에 의한 법률효과의 발생을 부인, 저지하는 순수판단규범을 심사하여 이를 적용하여야 할 직무상 의무가 있으므로 이는 변론주의 가 적용되지 않으며, 법원은 당사자의 주장 여부에 불구하고 이를 판단할 수 있고 또...

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