상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다

대저 위법한 가처분 취소결정이면서 가집행선언도 무히 「즉시」집행력이 생한다 함은 가처분취소 판결보담도 우승한 지위에 있게 되는 것이기 때문인 것이다 (마)이상 논술에 의하여 본건 가처분취소 결정자체는 집행력이 무함에도 불구하고 차에 의하여 원고의 처분금지 가처분등기를 취소한 것은 결국 불법인바 여차한 불법취소는 원고의 관련없이 일방적으로 행한 것인 고로 하등 등기취소의 효력이 불생하며 따라서 해 가처분등기는 여전히 존속한 것으로 시인한 것이다 운함에 있고 동 제2점은 본건 가처분의 1집행은 민소법 제748조 규정에 의거하여강제집행에 관한 규정을 준용한 것인바 「일본 판결 대성 민소법 제2(18)40항 제741조 참조」만일에 원심견해와 여히 집행이 유한 취소결정이라면 민소 제411조 에 의하여 항고를 제기할 수 있는 동시에 해 항고는 민소법 제558조 에 의하여 즉시 항고에 해당할 것이다 그런데 본건 가처분 취소결정은 기 선고와 동시에 본건 원고의 단기 4286년 4월 4일자 가처분등기와 말소집행을 속행하였고 원고에게는 해 결정에 대한 즉시 항고를 제기할 기간의 여유를 부여치 아니하였다 여차한 점에 의하여 관지하여도 본건 가처분등기의 말소 기 자체는 불법인 고로 법률상 효력이 무한 동시에 본건 피고등에 대한 소유권이전등기는 원고에 대항할 수 없을 것임에도 불구하고 원심판결은 차와 반대로 견해한바 결국 파기를 면치 못할 것이다 운함에있고 동 제3점은 본건 회복등기에 대하여 원심판결의 취지는 가처분등기가 합법적으로 취소당한 것인 고로 해 회복등기는 효력이 소급치 아니한다는데 있는 듯하다 그러나 본건 가처분취소결정을 다시금 취소하여 해 취소결정은 무에 귀하게하고 해 가처분 말소등기를 말소하여 무에 귀하게한 본건에 있어서 대체로 등기말소는 환원하여 본건의 가처분 말소등기가 무에 귀하고 가처분등기가 갱생한 것은 당연히 소급력이 생하는 것임에도불구하고 차와 반대의 견해를 취한 것은 결국 회복등기의 효력을 오해한 위법이므로 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있고.

원고 소송대리인 양대경 상고이유 제1점은 소외 김수봉에게 대하여 원고가 본건 부동산에 대한 처분금지의 가처분결정을 서울지방법원으로부터 수하여 그 결정에 인한 등기를 한 것은 동인으로부터 우 가처분결정취소를 신청하여 재판소서는 구두변론도 아니하고 우 가처분결정을 취소한다는 결정을 하여 이 결정으로써 원고의 우 가처분등기를 말소한 것이다 그러면 이 가처분취소결정의 효력에 관하여 원심은 가처분결정에 대한 취소신립이 유할시에는 법률상 구두변론을 위하여 당사자를 호출하여야할 것인바 본건에 있어서는 재판소가 구두변론을 경유치 아니하고 결정으로써 원고의 전시 가처분결정을 취소하였음은 재판절차에 있어서의 위법을 면치 못할 것이라고 판단하였다. 그런데 원심은 이 위법의 결정효력에 대하여 민사소송법 제411조 에 의한 항고를 할 수 있는 것이니 항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 동 재판의 효력이 유효하다고 하였다 그러나 본건은 가처분결정취소결정에 대하여 항고한 결과 그 항고가 이유있음으로 그 결정이 취소되었음에도 불구하고 가처분등기를 말소한 것은 합법적이라한 것은 이유주어이며 그뿐만 아니라 원심에서도 재판절차에 위법을 면치 못할 것이라고 판단하면서 이 가처분결정 취소결정의 효력은 유효하다고 설시하였으나 여사한 모순당착의 판결이 어데있으리오 원심의 이론으로 하면 위법의 결정이라도 이것으로서 가처분등기를 말소한 이상 그 말소된 순간에 제3자에게 이전등기를 하면 대항할 수 없다고 하였으니 그렇다면 자기에 권리를 확보키위한 가처분등기의 법적규정은 의미가 없다 운함에 있고 동 제2점은 회복등기 효력에 대하여 원심은 등기의 효력이 소급하여 제3자에 대항치 못한다고 판단하였으나 이것은 위법성이 없는때에 있을 수 있는 것이고 본건과 같이 가처분등기가 그 등기권자에게 부지중 위법으로 말소되였다가 법적절차에 의하여 회복등기를 한 이상 그 중간에 제3자명의로 소유권이전등기가 되었다 하드래도 차 제3자는 합법적으로 소유권을 취득하여 이전등기를 한 것과 동일하게 보호를 수할 수 없을 것이다 재언하면 본건과 여한 경우에는 원고의 가처분등기가 말소를 당치 아니한 것과 동일하다고 해석함이 정당하다 원심과 여한 이론은 합법적이 아닌 절차에 의하였다 하드래도 일단 등기가 말소당한 경우에는 제3자에게 이전등기만되면 이것이 효력이있고 또 위법에 의한 등기라고한 이상에는 차에 대하여 대항할 수 없다는 이론인 듯하니 원판결은 이유저어와 법의 해석을 그릇한 것이라고 아니할 수 없다 운함에 있다

심안컨대 결정 또는 명령으로써 재판을 할 수 없는 사항에 관하여 결정 또는 명령으로써 재판을 하였을지라도 이에 대하여 불복있는 당사자가 민사소송법 제411조 에 의하여 항고를할 수 있고 우 항고에 의하여 법원이 제417조 에 의한 재도의 고안에 의거하여 스스로 원판결을 취소하여 경히 상당한 재판을 하거나 항고법원이 원판결을 취소하고 원법원에 환송하여 원법원이 상당한 재판을 할 수 있을 뿐이요 그 위식의 재판자체는 무효가 아니다. 기록에 의하면 채권자인 원고가 본건 부동산에 관하여 서울지방법원의 매매증여질권 저당권설정기타일체행위금지의 가처분결정을 얻어 그 등기를 경료한 후에 채무자인 소외 김수봉의 전기가처분취소의 신립에 대하여 가처분법원이 결정으로써 전기가처분을 취소하고 그 촉탁에 의하여 가처분등기가 말소되었음이 명백한 바 원래 가처분의 취소는 판결로써할 사항이므로 우 취소결정은 위식의 판결이기는하나 모두 설시한 바에 의하여 무효는 아니고 가처분등기의 말소는 적법이 된　것이다 따라서 우 가처분등기의 말소 후에 소외 김수봉으로부터 본건부동산을 순차로 매매로 인하여 소유권이전을 받고 그 등기를 경유한 피고 최경순 동 한국국자주식회사는 그 소유권취득을 원고에게 대항할 수 있는 반면에 원고는 소외 김수봉을 피고로한 가처분의 본안소송인 본건 부동산의 소유권이전등기청구소송에서 승소의 확정판결을 받었고 우 피고등의 소유권이전등기 경료후에 항고법원에 가처분취소결정에 대한 항고를하여 원심법원의 재도의 고안에 의한 해 결정이 취소결정을 받고 말소된후 처분등기의 회복등기 (전술한 바와 같이 가처분 말소등기가 부적법한 것이 아니므로 성질상회복등기를 할 수 없다)를 하였을지라도 가처분에 의거하여 전기 피고등에 대하여 본건 부동산의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하거나 피고 김영일에 대하여 본건 가옥명도를 청구할 수 없는 것이다 원판결문 전후를 통람하면 원심의 가처분회복등기에 관한 설시는 사족에 불과하고 이상과 동일한 취지에서 원고청구를 배척한 취지임을 간취할 수 있음으로 원판결은 정당하고 논지는 모다 독자적 견해로서 채용할 바 못된다

따라서 본건 상고는 이유없음으로 민사소송법 제396조 , 제384조 에 의하여 주문과 같이 판결한다