이와 달리 보더라도 피고인은 상해의 고의로 다른 일행이 피해자를 폭행하는 동안 피해자의 팔과 다리를 잡았다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하였다.

2. 판단 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 피해자의 가슴을 발로 밟아 폭행한 사실을 인정하기 어렵고, 피고인이 피해자의 팔과 다리를 잡은 행위를 두고 상해의 고의가 있었다고

보기도 어렵다.

검사의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론 따라서 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 따라 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다( 검사는 항소심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘ 성명 불상자는 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고’ 부분을 ‘ 성명 불상자와 C는 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고’ 로, ‘ 피해 자가 바닥에 넘어지자 피고인은 손으로 피해자의 팔을 잡고, 다리를 잡아 눌러 움직이지 못하게 한 후 피해자의 가슴을 발로 밟고’ 부분을 ‘ 피해 자가 바닥에 넘어지자 피고인은 손으로 피해자의 팔을 잡고, 다리를 잡아 눌러 움직이지 못하게 한 후 성명 불상자, C와 함께 피해자의 가슴을 발로 밟고’ 로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

그러나 이는 공소사실의 지엽적인 부분에 관한 보정에 불과 하고, 공소사실의 기본적 요소에 실질적으로 영향을 미치거나 이로 인하여 이 사건 심판대상의 범위 또는 피고인의 방어 범위가 실질적으로 달라졌다고

보기 어려우므로, 위와 같은 공소장변경을 이유로 원심판결을 파기하지는 아니한다).