2. 원고의 항소 및 당심에서 추가한 나머지 주위적 청구를 기각한다.

3. 항소비용과 당심에서의 청구 추가로 인한 소송비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고가 원고에게 한 2007. 3. 21.자 사업계획승인처분의 인가조건 중 중로 1-210호선 및 중로 2-324호선 개설의무 부분은 무효임을 확인하고, 2010. 12. 31.자 사업시행변경인가처분, 2011. 7. 25.자 사업시행변경인가처분의 각 인가조건 중 위도로 개설의무 부분은 무효이거나 실효되었음을 확인한다. 예비적으로, 피고가 원고에게 한 2011. 7. 25.자 사업시행변경인가처분의 인가조건 중 위 도로 개설의무 부분을 취소한다(원고는 당심에서 주위적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한 2011. 7. 25.자 사업시행변경인가처분의 인가조건 중 위 도로 개설의무 부분을 취소한다.

가. 원고는 2006. 9. 28.경 피고에게 남양주시 지금동 129-65 일원 45,962㎡에 아파트를 건설하는 내용의 사업시행인가를 신청하였다. 피고는 2007. 3. 21. 아래 사항을 포함한 인가조건(이하 '2007. 3. 21.자 인가조건'이라 한다)을 부가하여 이를 인가하였다.

나. 원고는 2010. 6. 10.경 피고에게 건축면적, 건폐율 등을 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 신청하였다. 피고는 2010. 12. 31. 아래 사항을 포함한 인가조건(둘째 줄의 중로 2-210호선은 중로 1-210호선의 오기로 보임, 이하 '2010. 12. 31.자 인가조건'이라 한다)을 부가하여 이를 인가하였다.

다. 원고는 2011. 6. 22.경 건축면적, 건폐율, 조경면적 등을 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 신청하였다. 피고는 2011. 7. 25. 아래 사항을 포함한 인가조건(이하 '2011. 7. 25.자 인가조건'이라 한다)을 부가하여 이를 인가하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1(을 제8호증과 같음), 갑 제1호증의 2(을 제6호증과 같음), 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는 2010. 12. 31.자 인가조건에 따라 중로 1-210호선 및 중로 2-324호선(이하 '이 사건 도로'라 한다) 개설의무가 부과되었고 2011. 7. 25. 같은 내용으로 재처분이 있었음을 전제로, 주위적으로는 아래와 같은 이유로 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건이 무효 또는 실효되었고, 설령 2007. 3. 21.자 인가조건으로 이 사건 도로개설의무가 부과되었다고 하더라도 그 인가조건 역시 같은 이유로 무효이며, 예비적으로는 같은 이유로 2011. 7. 25.자 인가조건은 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 주택법 위반

피고는 2010. 12. 31. 구 주택법(2011. 3. 30. 법률 제10505호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법'이라 한다) 제16조, 구 주택법 시행령(2010. 12. 20. 대통령령 제22538호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법 시행령'이라 한다) 제15조에 따라 사업시행변경인가처분을 하면서 원고에게 이 사건 도로 개설의무를 부과하였다. 그런데 구 주택법 제23조 제1항 제1호, 제3항, 제6항, 구 주택법 시행령 제24조 제1항, 제4항, 별표2 제1호 등에 의하면 주택단지 밖의 기간도로로부터 주택단지 경계선까지의 도로 중길이 200m를 초과하는 부분은 지방자치단체에게 개설의무가 있다. 따라서 위 규정에 반하여 원고에게 이 사건 도로 전부의 개설의무를 부과한 2010. 12. 31.자 인가조건은 무효이고, 같은 이유로 2011. 7. 25.자 인가조건 및 2007. 3. 21.자 인가조건도 무효이다.

(2) 비례의 원칙 위반

원고의 사업부지는 46,724㎡에 불과한데도 이 사건 각 인가조건을 포함하여 원고가 그 설치의무를 부담하는 기반시설 면적은 합계 50,861㎡(= 사업구역 내 도로, 공원, 녹지 등 14,060㎡ + 이 사건 도로 36,801㎡)로 과중하다. 따라서 2010. 12. 31.자 인가 조건은 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반하여 무효이고, 같은 이유로 2011. 7. 25.자 인가조건 및 2007. 3. 21.자 인가조건도 무효이다.

(3) 비용분담 관련 법령 위반

원고의 사업부지 인근에 3,307세대 규모의 가운지구 택지개발사업, 12,928세대규모의 지금보금자리주택사업, 767세대 규모의 지금동 민영주택건설사업, 6,889세대 규모의 지금도농재정비촉진사업, 황금산문화공원 조성사업 등이 추진되고 있다. 그런데 구 도로법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도로법'이라 한다) 제67조에 따라 도로 개설비용은 원칙적으로 피고가 부담하여야 하고, 예외적으로 원고가 그 비용을 부담하는 경우에도 구 도로법 제76조, 구 지방자치법(2011. 5. 30. 법률 제10799호로 개정되기 전의 것) 제138조 등에 따라 원고가 부담할 비용은 원고가 받을 이익의 범위에 한정되어야 한다. 그럼에도 이에 반하여 인근 사업주체들을 제외한 채 원고에게만 이 사건 도로 개설의무를 부과한 2010. 12. 31.자 인가조건은 무효이고, 같은 이유로 2011. 7. 25.자 인가조건 및 2007. 3. 21.자 인가조건도 무효이다.

(4) 도시관리계획결정 및 실시계획인가의 무효 또는 실효

건설교통부장관이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제25조 제4항의 위임에 따라 작성한 '국토관리계획수립지침' 제8편 제2절 '주민의 제안에 의한 도시관리계획 입안'에 의하면, 도로 등 도시관리계획의 입안을 위하여는, 관계법령에 의한 조합이 조합원총회의 결의를 통하여 제안한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사업시행자가 대상 토지 면적의 80% 이상을 확보하여야 하고, 구체적인 토지매입계획, 사업시행계획, 재원조달계획 등에 비추어 사업시행능력이 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 도로에 대한 도시관리계획결정이나 실시계획인가 과정에서 원고는 대상 토지 면적의 80% 이상을 확보하거나 조합원 총회의 결의를 거치지 않았고, 구체적인 토지매입계획이나 재원조달계획도 없었다. 따라서 이 사건 도시관리계획결정이나 실시계획인가는 위 지침에 위반하여 무효이다.

또한 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에 따라 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약은 조합원 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 원고는 2007. 5.경 이 사건 도로에 대한 사업자지정 및 실시계획인가를 신청하기에 앞서 조합원 총회를 거치지 않았다. 따라서 이 사건 사업자지정 및 실시계획인가는 무효이다.

한편 이 사건 도로 개설사업의 사업시행기간은 당초 2008. 12. 31.까지였다가 2011. 10. 31.까지로 변경되었는데, 원고는 위 사업시행기간 내에 대상 토지를 협의취득하거나 수용재결을 신청하지 않았다. 따라서 이 사건 도시관리계획(도로)사업의 실시계획인가는 2011. 11. 1. 실효되었다.

위와 같이 도시관리계획결정 또는 실시계획인가가 무효이므로 이 사건 각 인가조건 역시 무효이고, 2011. 11. 1. 실시계획인가가 실효됨으로써 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건은 무효가 되거나 실효되었다.

나. 판단

(1) 인정사실

(가) 원고의 사업 추진 경위 등

① 원고(당시에는 추진위원회였다가 2003. 6. 25.경 설립인가를 받음)는 2003. 2. 25.경 피고에게 남양주시 지금동 129-45 일원 60,972㎡에 공동주택을 건설하기 위하여 용도지역 변경, 도로 신설 등을 내용으로 하는 도시계획시설결정 및 지구단위계획 입안을 제안하였다.

② 피고는 도시계획위원회의 자문 등을 거쳐 2003. 9. 4.경 원고에게 국도 46호선에 가 · 감속차로를 확보하고, 양정초등학교 후문과 대로 3-5호선을 연결하는 도로에 2개 차로를 추가 확보하여 주변 교통과 연계되도록 하라는 등의 보완을 요구하였다.

③ 이에 따라 원고는 2003. 11. 11.경 대로 3-5호선에서 가운택지개발예정지구를 연결하는 도로와 원고 아파트 사이의 접속도로(폭 20m, 연장 1,270m) 개설에 따른 비용(설계, 보상, 공사비 등)을 원고가 부담하겠다는 취지의 보완서를 제출하였다.

④ 그런데 위와 같이 보완된 내용에 대한 주민 공람 · 공고 결과 도로 확장 개설 등에 반대하는 인근 주민들의 의견이 제출되자, 피고는 2003. 12. 30.경 다시 원고에게 이에 대한 조치계획을 제출할 것을 요구하였고, 남양주시의회 의견을 반영하고 도시계획위원회의 자문을 거쳐 2004. 4. 19.경 진입도로 확보 등 보완을 요구하였으며, 2004. 5. 21. 가운택지개발지구와 대로 3-5호선 연결도로를 반영한 도시관리계획도서 제출 등의 보완을 요구하였다.

⑤ 위와 같은 보완요구에 따라 원고는 2004. 5. 12.경 피고에게 단지 내 · 외부 도로의 폭을 확장하고 단지 출입을 위하여 가운택지개발지구와 대로 3-5호선을 연결하는 도로(폭 20m, 연장 1,310m 도로 및 폭 12m, 연장 35m 도로 등)를 새로이 개설하겠다는 내용의 조치계획을 제출하였고, 2004. 6. 16. 이에 따른 교통영향평가, 2004. 7. 7. 지구단위계획 결정도서 등 보완서류를 제출하였다.

⑥ 피고는 위 ⑤항과 같이 원고가 제시한 연결도로를 이 사건 도로로 반영하여 2005. 3. 10.경 경기도지사에게 남양주시 지금동 129-45 일원 61,097㎡에 대한 도시관리계획(용도지역변경, 제1종지구단위계획) 변경결정신청을 하였다.

⑦ 이에 따라 경기도지사는 2005. 8. 29. 도시관리계획 변경결정을 하고 이를 고시 (경기도 고시 제2005-5091호)하면서 아래 사항을 포함한 조건을 부가하였다.

⑧ 그 후 피고는 2006. 6. 9.경 중로 2-1호선(폭 15m, 연장 324m)를 중로 1-210호선(폭 20~26m, 연장 1,340m)로 변경하고, 중로 2-324호선(폭 18m, 연장 60m)을 신설하는 내용의 도시관리계획(시설: 도로)의 변경결정을 하고, 이를 고시(2006. 6. 19. 남양주시 고시 제2006-90호)하였다.

⑨ 원고는 2007. 5.경 피고에게 이 사건 도로사업에 대한 시행자지정 및 실시계획인가를 신청하였다. 피고는 2008. 3. 11. 원고를 사업시행자로 지정하고 위 실시계획을 인가한 후 이를 고시(2008. 3. 13. 남양주시 고시 제2008-33호)하였다.

(나) 이 사건 각 인가조건의 부가 경위

① 2007. 3. 21.자 인가조건

원고는 2006. 9. 28.경 남양주시 지금동 129-65 일원 45,962㎡에 19개동 1,008세대 규모의 아파트를 건설하는 내용의 사업시행 인가를 신청하였다. 피고는 2007. 3. 21. 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것) 제28조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것, 이하 위 법 및 시행규칙은 개정 여부와 관계 없이 '도시정비법' 또는 '도시정비법 시행규칙'이라 한다) 제9조에 따라{을 제5호증에는 주택법 제16조, 같은 법 시행령 제15조, 같은 법 시행규칙 제9조, 제11조가 근거법령으로 기재되어 있으나, 이는 아래 (3)의 (가)의 ①항에서 보는 바와 같이 오기로 보인다} 이를 인가 · 고시(2007. 3. 22. 남양주시 고시 제2007-46호)하면서 2007. 3. 21.자 인가조건을 부가하였다.

② 2010. 12. 31.자 인가조건

원고는 2010. 6. 10.경 피고에게 이 사건 아파트의 건축면적(10,202.61㎡→ 10,281.24㎡), 연면적(175,784.04㎡→175,809.51㎡), 건폐율(22.19%→22.37%) 등을 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 신청하였다. 피고는 2010. 12. 31. 구 도시정비법 제28조, 도시정비법 시행규칙 제9조에 따라 이를 인가하면서 2010. 12. 31.자 인가조건을 부가하였다.

③ 2011. 7. 25.자 인가조건

원고는 2011. 6. 22.경 피고에게 이 사건 아파트의 지상층 연면적(118,734.58㎡→ 118,780.49㎡), 건축면적(10,281.24㎡→10,327.15㎡), 건폐율(22.37%→22.47%), 조경면적 (14,384.55㎡→14,831.94㎡), 놀이터면적(1,248.68㎡→1,274.06㎡), 운동시설면적(888.73㎡→900.15㎡) 등을 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 신청하였다. 피고는 2011. 7. 25. 도시정비법 제28조, 도시정비법 시행규칙 제9조에 따라 이를 인가하면서 2011. 7. 25.자 인가조건을 부가하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제3호증의 1(갑 제14호증과 같음), 갑 제3호증의 3, 갑 제5, 9, 17호증, 을 제1 내지 4, 9, 11, 12, 14 내지 19, 22, 23호증의 각 기재

(2) 다툼의 대상이 되는 처분 및 소의 적법 여부

(가) 원고는 이 사건 도로 개설의무가 2010. 12. 31.자 인가조건에서 비로소 부과되었고 2011. 7. 25.자 인가조건에서 동일한 내용의 재처분이 있었으므로 위 각 처분이 별도로 항고소송의 대상이 된다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 도로개설의무가 2007. 3. 21.자 인가조건에서 부과되었고 2010. 12, 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건은 그 이행을 강조한 것에 불과하므로 2007. 3. 21.자 처분만이 항고소송의 대상이 된다는 취지로 주장한다. 따라서 이 사건 도로 개설의무가 2007. 3. 21.과 2010. 12. 31. 중 어느 시점에 부과되었는지에 관하여 본다.

(나) 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 ⓐ 원고가 아파트 건설을 위하여 피고에게 도시계획시설결정 및 지구단위계획 입안을 제안하였다가 피고로부터 연결도로 확보 등에 관한 보완을 요구받은 점, ⓑ 이에 따라 원고는 피고에게 연결도로 개설계획을 제출하였는데, 원고가 개설하겠다고 한 연결도로의 규모(폭 20m, 연장 1,310m의 도로와 폭 12m, 연장 35m의 도로)가 이 사건 도로의 규모(중로 1-210호선은 폭 20~26m, 연장 1,340m, 중로 2-324호선은 폭 18m, 연장 60m)와 비슷한 점, ⓒ 위와 같은 원고의 보완에 따라 피고는 경기도지사에게 이 사건 도로의 개설을 반영한 도시관리계획 변경결정을 신청하였고, 경기도지사는 이 사건 도로의 조속한 개설을 요구하는 조건을 부가하여 그 변경결정을 한 점, ⓓ 그 후 피고는 2006. 6. 9.경 이 사건 도로의 신설을 내용으로 하는 도시관리계획 변경결정을 한 점, ⓔ 원고는 2007. 3. 21.자 인가조건이 부가되자 2007. 5.경 피고에게 이 사건 도로에 대한 시행자지정 및 실시계획인가를 신청한 점 등에 비추어 보면, 비록 2007. 3. 21.자 인가조건에 이 사건 도로의 명칭(중로 1-210호선 및 중로 2-324호선)이 특정되어 있지 않다고 하더라도, 그 인가조건 중 '지금2지구 도시관리계획(용도지역, 제1종지구단위계획) 변경결정시 결정조건'에는 이 사건 도로의 개설의무가, '구역 내 · 외 기반시설(도로, 공원, 녹지 등)'에는 이 사건 도로가 포함되었다고 보는 것이 타당하다.

(다) 한편 2010. 12. 31. 및 2011. 7. 25. 건축면적 변경 등에 따른 사업시행변경인 가처분에도 불구하고 그 각 인가조건은 변경되지 않고 동일한 점에 비추어 보면, 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건은 2007. 3. 21.자 인가조건에서 부과된 이 사건 도로 개설의무의 이행을 강조한 것에 불과하다고 할 것이다.

(라) 따라서 2007. 3. 21.자 인가조건 이외에 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건은 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없으므로, 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건의 무효 또는 실효 확인을 구하는 주위적 청구 및 2011. 7. 25.자 인가조건의 취소를 구하는 예비적 청구에 관한 소는 부적법하다.

(3) 2007. 3. 21.자 인가조건의 무효 여부

(가) 주택법 위반 부분

① 앞서 본 바와 같이 피고가 2007. 3. 21. 원고의 아파트 건설 등 사업시행을 인가하는 내용의 사업계획승인서(을 제5호증)에는 그 근거법령으로 주택법 제16조, 같은 법 시행령 제15조 및 같은 법 시행규칙 제9조, 제11조가 기재되어 있으나, 그 내용을 고시한 2007. 3. 22.자 고시문(갑 제3호증의 1), 2010. 12. 31.자 및 2011. 7. 25.자 사업시행변경인가서(갑 제1호증의 1, 2)에는 모두 그 근거법령으로 도시정비법 제28조 및 도시정비법 시행규칙 제9조가 기재되어 있는 점, 도시정비법은 2002. 12. 30. 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 점 등에 비추어 보면, 을 제5호증의 근거법령 기재는 도시정비법 제28조 및 도시정비법 시행규칙 제9조의 오기인 것으로 보인다.

② 따라서 이 사건 사업시행인가처분이 주택법에 근거한 것을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

③ 설령 이 사건 사업시행인가처분이 주택법에 근거한 것이라고 하더라도, 구 주택법 제23조 제1항 본문 및 제1호 등에서는 원칙적으로 지방자치단체가 도로 등의 설치의무를 부담하는 것으로 규정하고 있으나, 같은 항 단서에서는 사업주체가 주택건설사업계획에 포함하여 도로 등을 설치하려는 경우에는 사업주체가 그 설치의무를 부담한다는 취지로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 2007. 3. 21.자 인가조건이 위 주택법 규정에 위반된다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다.

④ 또한 설령 2007. 3. 21.자 인가조건에 원고 주장의 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 볼만한 자료도 없다.

⑤ 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 비례의 원칙 위반 부분

① 원고가 자신의 아파트 건설사업을 위하여 피고에게 이 사건 도로의 개설을 제안한 점, 비록 이 사건 도로가 개설될 경우 인근 사업지구에 거주하는 사람들도 이를 이용할 것으로는 보이나, 이 사건 도로 및 인근 도로의 현황 등에 비추어 이 사건 도로는 주로 원고 아파트 입주민들이 간선도로로 진입하기 위한 우회도로로 사용될 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 여러 사정만으로는 2007. 3. 21.자 인가 조건이 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다.

② 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(다) 비용분담 관련 법령 위반 부분

① 도시정비법 제60조 제1항에서는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사업시행자가 정비사업비를 부담하도록 하고 있고, 제2항에서는 시장 · 군수가 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업에 따라 설치되는 도시계획시설에 대하여는 그 설치에 소요되는 비용의 전부 또는 일부를 시장 · 군수가 부담할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 개설의무를 사업시행자인 원고에게 부과한 2007. 3. 21.자 인가조건이 위법하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다.

② 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(라) 도시계획시설결정, 실시계획인가의 무효 부분

① 원고 주장과 같이 원고가 조합원총회의 결의 없이 이 사건 도시관리계획 입안을 제안하였다거나 그 밖에 국토관리계획수립지침에 위반하여 이 사건 도로에 대한 도시관리계획결정 또는 실시계획인가가 있었다고 볼 증거가 없다.

② 오히려 갑 제4호증, 을 제30호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2007. 11. 23. 개최된 조합원총회에서 이 사건 도로의 부지 매입비, 설계비, 공사비 등을 포함한 관리처분계획을 의결한 사실이 인정될 뿐이다.

③ 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 당심에서 추가된 2010. 12. 31.자 인가조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건의 무효 또는 실효 확인을 구하는 주위적 청구 부분과 2011. 7. 25.자 인가 조건의 취소를 구하는 예비적 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이 사건 소 중 당심에서 추가된 2010. 12. 31.자 인가 조건 및 2011. 7. 25.자 인가조건의 무효 또는 실효 확인을 구하는 주위적 청구 부분을 각하하고, 예비적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하며, 당심에서 추가된 나머지 주위적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 하상혁

판사 김현보