헌재 2012. 12. 27. 선고 2010헌가82 2011헌바393 결정문 [특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청]

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[결정문]

사건

2010헌가82 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등 에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청

2011헌바393 (병합) 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 부칙 제2조 위헌소원

제청법원 청주지방법원 충주지원(2010헌가82)

청구인

김○민(2011헌바393)

대리인 법무법인 청목

담당변호사 서채란

당해사건

청주지방법원 충주지원 2010전초1 1심판결후의 부착명령(2010헌가82)

서울고등법원 2010로23 1심판결후의부착명령결정에 대한 항고( 2011헌바393 )

주문

‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2010헌가82

당해 사건의 피부착명령청구자는 2006. 10. 20. 대전지방법원 천안지원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)죄로 징역 4년을 선고받고 그 형이 확정되어 2010. 8. 6. 형의 집행을 종료하였다. 검사는 2010. 7. 26. 당시 징역형의 집행 종료일까지 6개월 미만이 남은 사람(출소임박자)인 피부착명령청구자에 대하여‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6.13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것, 다음부터 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 따라 전자장치 부착명령을 청구하였고(청주지방법원 충주지원 2010전초1), 그 사건 계속중 법원은 직권으로 적용법조인 위 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

(2) 2011헌바393

청구인은 2007. 11. 15. 서울고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등상해)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 그 형이 확정되어 2010. 8. 12. 형의 집행을 종료하였다. 청구인이 형 집행을 종료하기 전인 2010. 7. 30. 서울남부지방법원은 청구인에 대하여 구‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 따른 10년간 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하였다(2010전초1). 이에청구인은 항고를 제기하고이 사건 부칙조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 법원이 항고를 기각함과 동시에 위 신

청을 기각하자 2011. 12. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 사건 부칙조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 2011헌바393 사건의 청구인은 위 부칙 제2조 전체를 심판대상으로 하여 청구하고 있으나, 당해사건에 가장 밀접하게 적용되는 조항은 제1항이고, 나머지 제2항 내지 제4항은 부착명령절차, 부착명령의 시효 등에 관련된 것이므로, 심판대상을 이 사건 부칙 제2조 제1항에 한정한다. 이 사건 부칙조항은 다음과 같고관련 조항은 별지와 같다.

[심판대상조항]

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)

제2조(제1심판결 후의 부착명령 청구 등에 관한 경과조치 및 적용 특례) ① 검사는 성폭력범죄를 저질러 2008년 9월 1일 이전에 제1심판결을 선고받아 이 법(법률 제10257호 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부 개정법률을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호(이하 “징역형 등”이라 한다)의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람(이하 “출소예정자”라 한다), 징역형 등의 집행 종료일까지 6개월 미만이 남은 사람(이하 “출소임박자”라 한다) 및 징역형 등의 집행이 종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방 또는 면제된 후 3년이 경과되지 아니한 사람(이하 “출소자”라 한다)으로서 종전 법(법률 제9112호 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 일부 개정법률을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 제5조 제1항 각

호의 어느 하나에 해당하고 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여는 종전 법 제5조 제2항, 제7조 및 제9조 제3항에도 불구하고 제1심 판결을 한 법원 또는 출소예정자, 출소임박자, 출소자의 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원(지원을 포함한다. 이하 같다)에 부착명령을 청구할 수 있다.

2. 제청법원의 위헌제청 이유와 청구인의 주장 요지

가. 제청법원의 위헌제청 이유 요지(2010헌가82)

위치추적 전자장치 부착명령에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이기는 하지만 실질적으로 피부착자의 신체의 자유, 인격권 등 기본권을 제한하는 것이어서 징벌적․규제적 성격이 강한 전자적 형벌과 유사하다. 우리 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다는 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있고, 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령과 같은 보안처분은 형벌과 같은 차원에서의 적법한 절차와 헌법 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 따라 소급입법금지의 원칙이 적용되어야 한다.

그런데 이 사건 부칙조항은 이 사건 부칙조항의 제정․시행 이전에 이미 성폭력범죄를 저질러 처벌을 받은 사람에 대하여 신법에 따라 위치추적 전자장치 부착이라는 보안처분을 소급하여 적용하는 것이어서 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙에 위배된다. 또한 판결 받을 당시에는 존재하지 않았던 이 사건 부칙조항에 따라 이 사건 부칙조항 시행 이전에 저질렀던 당해 범죄로 인하여 장기간의 위치추적 전자장치 부착명령을 받게 되는 피부착명령청구자의 신뢰이익 및 기본권을 침해한다.

나. 청구인의 주장 요지( 2011헌바393 )

위 제청이유와 대체로 같다.

3. 판단

가. 전자장치 부착명령 제도 개관

(1) 입법배경 및 입법연혁

(가) 입법배경

최근 몇 년 간 성폭력범죄, 특히 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 잇따라 발생하고 충격적인 범행 내용과 피해 상황이 전해지면서 성폭력범죄에 강력하게 대처할 필요가 있다는 여론이 높아지자, 국회는 관련 법률 제․개정을 통해 성폭력범죄에 대한 대책을 마련하였다. 그 대책의 주요 내용은 형법을 개정하여 유기징역형의 상한을 높이는 등 법정형을 상향 조정하고(유기징역형의 상한은 30년, 가중할 경우 50년), 기존에 실시해 오던 신상공개제도를 확대하는 한편, 이른바 “전자발찌”로 불리는 “위치추적 전자장치”(다음부터 ‘전자장치’라 한다)를 통한 전자감시제도를 도입하는 것이었다.

(나) 입법연혁

전자감시제도는 2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정된 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’을 통해 도입되었는데, 주요 내용은 일정한 요건에 해당하는 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자에 대해 검사의 청구와 법원의 판결에 따라 5년 이내의 기간 동안 전자장치를 부착하게 할 수 있도록 하는 것이었다. 위 법률은 공포 후 1년 6개월이 경과한 2008. 10. 28.부터 시행될 예정이었으나, 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 연이어 발생하면서 그 대책이 시급하다

는 여론이 비등하자, 국회는 2008. 6. 13. 법률 제9112호로 법률을 개정하여 그 시행 시기를 2008. 9. 1.로 앞당겼다. 또 전자장치 부착기간의 상한을 5년에서 10년으로 연장하고, 법원이 전자장치의 부착명령과 함께 야간외출제한․특정장소에의 출입금지․성폭력 치료프로그램 이수 등의 준수사항을 부가할 수 있는 제도를 도입하였다(제9조 제1항, 제9조의2, 제39조).

위 법률은 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 다시 개정되었는데, 성폭력범죄 이외에 미성년자 대상 유괴범죄를 규율 대상에 추가하고 법률의 명칭도 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(다음부터 ‘전자장치부착법’이라 한다)로 변경하여 2009. 8. 9.부터 시행하였다(부칙 제1조). 이어 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 다시 개정된 전자장치부착법은 전자장치 부착명령 대상범죄에 살인범죄를 추가하고, 전자장치의 부착기간을 법정형에 따라 “10년 이상 30년 이하”, “3년 이상 20년 이하”, “1년 이상 10년 이하” 등으로 세분하여 하한을 1년으로, 상한을 최장 30년으로 하였다(제9조 제1항). 또 부착명령의 청구기한을 항소심 변론종결시까지로 연장하고(제5조 제4항), 부착명령에 법원이 부가할 수 있는 준수사항에 “주거지역의 제한”을 추가하였으며(제9조의2 제2호의2), 피부착자의 주거이전 및 7일 이상의 국내여행 또는 출국 시에 허가를 받도록 하였다(제14조 제3항).

한편 2010. 4. 15. 전자장치부착법 개정 시 2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 제2조를 신설하여 2008. 9. 1. 이전에 1심판결이 선고됨으로써 부착명령의 대상이 아니었던 성폭력범죄자 중 형 집행중이거나 집행종료․가종료․가출소․가석방․면제된 후 3년이 경과하지 않은 사람들에 대해 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원에 부착명령을 청구할 수 있도록 하였다.

최근 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 법률은 특정 범죄자에 대한 형 종료 후 보호관찰제도를 신설하여 법률의 명칭을 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착에 관한 법률’로 변경하는 한편, 위치추적 전자장치 부착대상 특정범죄에 강도범죄를 추가하고, 미성년자 및 장애인에 대한 성범죄의 경우 전자장치 부착명령의 청구요건을 완화하는 등의 내용을 보완하였다.

(2) 위치추적 전자감시제도의 내용

(가) 전자장치부착법의 개요

전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 “특정범죄”(성폭력범죄, 미성년자 대상 유괴범죄 및 살인범죄를 말한다)를 저지른 사람을 대상으로(제2조), 재범 방지와 성행(性行)교정을 통한 재사회화를 위해 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치다(제1조 참조). 전자장치부착법에 따른 전자장치의 부착은 (1)징역형 종료 이후의 전자장치 부착(제2장), (2)가석방 및 가종료 등과 전자장치 부착(제3장), (3)형의 집행유예와 부착명령(제4장) 등으로 나누어진다. ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’은, 특정범죄를 범한 사람 중 재범의 위험성이 인정되는 경우 검사의 청구에 의해(제5조) 법원이 판결을 통해 일정 기간 전자장치 부착을 명하는 제도다(제9조).

부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정범죄자로서 형의 집행 중 가석방되어 보호관찰을 받게 되는 사람에 대해 준수사항 이행 여부 확인 등을 위해 가석방 기간 동안 전자장치를 부착하는 것이 ‘가석방에 따른 전자장치 부착’이고(제22조), 부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정범죄자로서 치료감호 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대

하여 치료감호법 또는 사회보호법(법률 제7656호로 폐지되기 전의 법률을 말한다)에 따른 준수사항 이행 여부 확인 등을 위하여 보호관찰기간의 범위에서 기간을 정하여 전자장치를 부착하게 할 수 있도록 하는 것이 ‘가종료자 등에 대한 전자장치 부착’이다(제23조).

특정범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에도 법원은 보호관찰기간의 범위 안에서 기간을 정하여 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있는데(제28조), 이는 ‘형의 집행유예에 따른 전자장치 부착’이다. ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’과 ‘형의 집행유예에 따른 전자장치 부착’은 법원의 판결에 의해 이루어지지만, 특정범죄자 가석방 시의 전자장치 부착은 법률의 규정에 따라 의무적으로, 가종료자 등에 대한 전자장치 부착은 치료감호심의위원회의 결정에 의한다.

(나) ‘징역형 종료 후의 전자장치 부착’의 절차와 내용

부착명령의 대상자는 19세 이상의 재범의 위험성이 인정되는 성폭력범죄자, 미성년자 대상 유괴범죄자, 살인범죄자이다(제2조, 제4조). 검사는 일정한 요건에 해당하는 성폭력범죄자 중 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 공소가 제기된 특정범죄사건의 항소심 변론종결시까지 법원에 전자장치를 부착하는 명령을 청구할 수 있다(제5조 제1항, 제4항).

부착명령 청구사건의 관할은 부착명령 청구사건과 동시에 심리하는 특정범죄사건의 관할에 따르며(제7조 제1항), 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데(제9조 제5항), 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고한다(제9조 제1

항). 앞에서 본 것처럼 처음 법률이 제정될 당시에는 5년의 범위 안에서 법원이 부착기간을 정하도록 규정하였으나, 그 법률이 시행되기도 전에 법률을 개정하여 10년의 범위 안에서 법원이 부착기간을 정하도록 하였다. 이후 다시 법률을 개정하여 최단 1년, 최장 30년의 범위 안에서 법정형에 비례하는 부착기간의 범위를 규정하였다. 법원은 “부착명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때, 특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우 제외)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때, 특정범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하는 때, 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(집행유예에 따른 전자장치 부착을 명하는 때를 제외)”에는 판결로 부착명령의 청구를 기각한다(제9조 제4항).

부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데(제12조 제1항), 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다(제13조 제1항). 피부착자는 전자장치의 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리․손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여서는 안 되며(제14조 제1항), 이에 위반할 경우 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제38조). 보호관찰소의 장 또는 피부착자 및 그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 보호관찰심사위원회에 부착명령의 가해제를 신청할 수 있는데, 그 신청은 부착명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 하여야 하며 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 다시 신청할 수 있다(제17조). 보호관찰심사위원회가 가해제를 심사할 때에는 피부착자의 인격, 생활태도, 부착명령 이행상황 및 재

범의 위험성에 대한 전문가의 의견을 고려하여야 한다(제18조 제1항).부착명령은 “부착명령기간이 경과한 때”, “부착명령과 함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된 때” 또는 “부착명령이 가해제된 자가 그 가해제가 취소됨이 없이 잔여 부착명령기간을 경과한 때”에는 그 집행이 종료된다(제20조).

(다) 전자장치 부착에 의한 전자감시의 운영

전자장치는 부착장치와 휴대용 추적장치 및 재택 감독장치로 이루어진다(법시행령 제2조). 법무부장관은 보호관찰소의 장 및 보호관찰관이 피부착자의 위치를 확인하고 이동경로를 탐지하며, 전자장치로부터 발신되는 전자파를 수신한 자료를 보존․사용․폐기하는 업무를 지원하기 위하여 위치추적 중앙관제센터를 설치하여 운영할 수 있다(시행령 제3조). 위치추적 중앙관제센터는 피부착자의 전자장치로부터 위치정보를 이동통신망을 통해 수신하여 성폭력범죄자의 이동경로를 24시간 추적한다.

나. 이 사건 부칙조항의 내용 및 쟁점

(1) 이 사건 부칙조항의 내용

전자장치부착법이 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 이전에는, 검사는 공소가 제기된 당해 성폭력범죄사건의 제1심 판결 선고 전까지만 부착명령청구를 할 수 있었다(구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제5조 제2항). 따라서 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’이 시행된 2008. 9. 1. 이전에 제1심 판결을 선고받은 사람들은 전자장치부착명령의 대상자에 포함되지 않았다.

그런데 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 위 법률이 개정되면서 2008. 9. 1. 당시 이

미 성폭력범죄 사건의 제1심 판결 선고가 이루어진 사람에 대해서도 부착명령의 청구를 할 수 있는 특례규정을 두었는바, 그 규정이 바로 이 사건 부칙조항이다. 이 사건 부칙조항에 따라, 성폭력범죄를 저질러 2008년 9월 1일 이전에 제1심 판결을 선고받아 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호(다음부터 ‘징역형 등’이라 한다) 집행 중인 사람 및 징역형 등의 집행이 종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방 또는 면제된 뒤 3년이 경과되지 아니한 사람도 전자감시 부착명령의 대상자가 된다. 다만 부착명령 청구 요건에 관하여는 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 전자장치부착법이 아니라 2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정된 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’이 적용되는데, 검사는 ① 성폭력범죄로 2회 이상 징역형의 실형을 선고받아 그 형기의 합계가 3년 이상인 사람이 그 집행을 종료한 뒤 또는 집행이 면제된 뒤 5년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때, ② 이 법에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 사람이 다시 성폭력범죄를 저지른 때, ③ 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때, ④ 13세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때에 해당하는 경우에는 부착명령 청구를 할 수 있다. 검사는 출소예정자 중 부착명령 청구요건에 해당되는 사람에 대하여는 징역형 등의 집행이 종료되기 3개월 전까지, 출소임박자 또는 출소자 중 부착명령 청구요건에 해당되는 사람에 대하여는 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 전자장치부착법의 시행일인 2010. 7. 15.부터 1년 이내에 법원에 부착명령을 청구하여야 한다.

(2) 이 사건의 쟁점

이 사건 부칙조항에 따라 전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도가 처음 도

입되어 시행될 때 부착명령의 대상에서 제외되어 있던 사람들이 법 시행 이후 약 1년 7개월이 경과한 시점에 법 개정을 통해 새로이 부착명령 대상에 포함되게 되었다. 적용대상을 소급적으로 확대하는 입법이 제10257호로 개정된 법률에 관련조항이나 부칙을 신설하는 형식이 아니라 2008. 6. 13. 법률 제9112호의 부칙 조항을 개정하는 형식으로 된 것은 법률의 개정 연혁과 내용을 파악하기가 복잡하고 어렵다는 점에서 입법기술상 바람직하지 않지만, 이러한 입법방식이 그 자체로 금지되어 있지 않은 이상, 입법방식의 특이성으로 인한 위헌 문제는 제기되지 않는다.

그런데 전자장치를 성폭력범죄자에 부착하도록 하는 것은 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행(性行)교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 특정범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 형사 제재이다. 그렇다면 이 사건에서의 쟁점은 ① 행위 시에 없었던 전자장치 부착명령의 적용, 즉 법률의 소급적용의 허용 여부 및 ② 소급 적용이 허용된다면 그 허용 범위는 어디까지인지에 대한 판단으로 귀결된다. 첫 번째 쟁점은 이 사건 부칙조항이 헌법상 형벌불소급의 원칙에 위배되는지 여부이고, 두 번째 쟁점은 이 사건 부칙조항이 과도하게 피부착대상자의 범위를 소급적으로 확대시킴으로써 헌법 제37조 제2항에 위반되는지 여부에 관한 것이다.

다. 형벌불소급의 원칙 위배 여부

(1) 쟁점

헌법 제13조 제1항 전단은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2 등, 판례집 8-1, 51, 83 등

참조). 그런데 구체적인 사건에서 소급효금지원칙이 적용되는지 여부를 판단하기 위해서는 ‘범죄’와 ‘형벌’의 의미에 대한 해석이 필요하게 된다. 따라서 이 사건 부칙 조항이 소급효금지원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 우선 이 사건 부칙 조항에 따른 전자장치 부착명령의 법적 성격이 문제되고, 전자장치 부착명령의 법적 성격이 보안처분이거나 혹은 형벌적 성격의 형사제재라면 그러한 제재에 소급효금지원칙이 적용되는지 여부가 문제된다.

(2) 전자장치 부착명령의 법적 성격

(가) 형벌과 보안처분

형사제재에 관한 종래의 일반론에 따르면, 형벌은 본질적으로 행위자가 저지른 과거의 불법에 대한 책임을 전제로 부과되는 제재를 뜻함에 반하여, 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 근거하여 범죄자의 개선을 통해 범죄를 예방하고 장래의 위험을 방지하여 사회를 보호하기 위해서 형벌에 대신하여 또는 형벌을 보충하여 부과되는 자유의 박탈과 제한 등의 처분을 뜻하는 것으로서 양자는 그 근거와 목적을 달리하는 형사제재이다. 연혁적으로도 보안처분은 형벌이 적용될 수 없거나 형벌의 효과를 기대할 수 없는 행위자를 개선․치료하고, 이러한 행위자의 위험성으로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책적인 필요성에 따라 만든 제재이므로 형벌과 본질적인 차이가 있다. 즉, 형벌과 보안처분은 다 같이 형사제재에 해당하지만, 형벌은 책임의 한계 안에서 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 제재이다.

그런데 오늘날에는 형벌과 보안처분의 형태가 다양해지고 형벌 집행에 있어서 범죄자에 대한 특별예방적․형사정책적 관심과 배려를 강조하는 새로운 형사제재

수단들, 예를 들어 보호관찰, 사회봉사명령이나 수강명령 등이 등장하면서 형벌과 보안처분의 경계가 모호해지고 있다. 따라서 새로운 형사제재의 법적 성격을 논함에 있어서 종전과 같은 ‘과거 행위에 대한 응보-재범의 위험성에 따른 사회 예방’이라는 이분법적 논리를 단순히 적용하기에는 타당하지 않은 면이 있다.

그러나 형벌과 보안처분이 본질적으로 다른 점이 있음은 부인할 수 없다. 외국의 입법례나 판례를 보아도 독일의 경우 보안처분은 재판시법에 따른다는 규정(형법 제2조 제6항)을 두고 있고, 미국의 경우 강력한 가석방 조건의 부과가 소급입법금지원칙에 위배되지 않는다고 보는 등 형벌과 보안처분을 구분하고 있으므로, 이 사건에서도 전자장치 부착명령의 법적 성격을 살펴보는 것이 필요하다. 다만 동일한 형태의 형사제재에 있어서도 그 목적, 요건, 운영방식에 따라 법적 성격을 달리 할 수 있으므로 관련 제도의 목적, 요건 등을 고려하여 그 법적 성격을 구분해야 한다.

(나) 전자장치 부착명령 제도의 목적 및 요건 등

전자장치부착법에 따른 전자장치 부착명령은 성범죄자의 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 한다(전자장치부착법 제1조). 즉, 전자장치 부착명령의 근본적인 목적은 재범방지와 사회방위이다.

전자장치 부착명령은 검사가 일정한 성폭력범죄자 가운데 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 법원에 이를 청구할 수 있다(제5조 제1항). 검사는 부착명령을 청구함에 있어서 필요한 경우에는 재범의 위험성

등 피의자에 관하여 필요한 사항의 조사를 요청할 수 있으며(제6조 제1항), 피의자에 대한 정신감정이나 그 밖에 전문가의 진단 등의 결과를 참고하여야 한다(제6조 제4항). 따라서 전자장치 부착명령의 가장 중요한 요건인 “재범의 위험성”에 대해서 관련된 전문가들의 과학적인 사실판단을 참고로 하여 법률가인 검사와 판사가 이를 결정하고 있으며, 나아가 성범죄자의 죄질, 재범 위험성의 경중, 전문가의 의견 등을 종합하여 준수사항 부과 여부 및 부착기간을 차별화하고 있다(제9조 제1항).

또한 부착명령의 선고는 특정범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 안 되고(제9조 제7항), 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부 및 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별되어야 한다. 이는 전자감시 부착명령이 형벌과 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 양형을 감경하여서는 안 된다는 점을 명시하고 있는 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 참조).

한편, 이 사건 부칙조항의 입법 당시에 전자장치 부착명령을 ‘보호관찰 등에 관한 법률’ 상의 보호관찰과 유사한 성질 또는 개념의 한 구성 부분으로 파악하여, “형기 만료 또는 가석방을 이유로 출소하는 성범죄자에 대해서 전자장치 부착을 통한 보호관찰을 할 수 있다.”는 식으로 입법을 하는 방안이 논의되었다. 2010. 4. 15. 개정된 전자장치부착법에서는 이러한 논의대로 전자장치 부착명령의 성격을 ‘전자장치 부착을 통한 보호관찰’로 규정하지는 않았으나, 부착명령을 선고받은 사람은 부착기간 동안 ‘보호관찰 등에 관한 법률’에 따른 보호관찰을 받는다고 규정하고 있다(제9조 제3항). 그런데 이와 같이 전자장치 부착명령을 받은 사람이 받

게 되는 보호관찰의 개념에서 찾을 수 있는 두 가지 기본요소는 지도․감독과 원호(또는 보호)로서, ‘지도․감독’이란 보호관찰관이 대상자에게 부과된 준수사항을 지키도록 하는 일체의 행동을 말하고, ‘원호’는 대상자의 사회복귀를 지원하는 것이다. 그러므로 전자장치 부착에 의한 위치추적 감시는 이러한 지도․감독과 원호의 수단이 된다.

(다) 소결

이와 같이 전자장치부착법상 전자장치 부착명령은 제도의 목적, 요건, 보호관찰 부가 등 관련 규정의 내용에 비추어 형벌과 구별되므로, 형벌과는 목적이나 심사대상 등을 달리하는 보안처분에 해당한다고 보아야 한다.

(3) 이 사건 부칙 조항의 소급효금지원칙 위배 여부

보안처분은 형벌과는 달리 행위자의 장래 재범위험성에 근거하는 것으로서, 행위시가 아닌 재판시의 재범위험성 여부에 대한 판단에 따라 보안처분 선고를 결정하므로 원칙적으로 재판 당시 현행법을 소급적용할 수 있다고 보는 것이 타당하고 합리적이다. 그러나 보안처분의 범주가 넓고 그 모습이 다양한 이상, 보안처분에 속한다는 이유만으로 일률적으로 소급효금지원칙이 적용된다거나 그렇지 않다고 단정해서는 안 되고, 보안처분이라는 우회적인 방법으로 형벌불소급의 원칙을 유명무실하게 하는 것을 허용해서도 안 된다. 따라서 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급효금지원칙을 적용하는 것이 법치주의 및 죄형법정주의에 부합한다.

앞에서 본 것처럼 전자장치 부착명령의 입법배경과 입법목적은 특정 성폭력범

죄자의 성행교정과 재범방지 및 성폭력범죄로부터 국민을 보호하는 것이다. 또한 전자장치의 부착은 자유를 박탈하는 구금 형식과는 구별되고, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지도 않는다. 전자장치 부착으로 인하여 일반적 행동의 자유나 인격권이 제한될 수 있으나 피부착자의 위치만이 국가에 노출될 뿐 자신의 행위가 노출되는 것은 아니어서 자신이 원하는 행동을 할 수 있으며, 일정한 장소에 머무르거나 다른 장소로 이동하는 것에도 그것이 주거 이전이나 출국에 해당하지 않는 한 아무런 제한을 받지 않는다.

또한 부착명령에 따른 부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자의 수신자료를 “피부착자의 특정범죄 혐의에 대한 수사 또는 재판자료로 사용하는 경우, 보호관찰관이 지도․원호를 목적으로 사용하는 경우, 보호관찰심사위원회의 부착명령 가해제와 그 취소에 관한 심사를 위하여 사용하는 경우” 외에는 열람․조회 또는 공개할 수 없도록 하고 있다. 검사 또는 사법경찰관이 수신자료를 열람 또는 조회하는 경우에는 법관이 발부한 압수수색영장을 제시하여야 한다(제16조 제2항, 제4항). 또 부착명령의 탄력적 집행을 위하여 3개월마다 가해제를 신청할 수 있게 하여(제17조 제1항, 제2항) 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다(제18조 제4항).

전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 이 사건 부칙조항이 적용되었을 때 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주

된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.

(4) 소결

따라서 이 사건 부칙조항에 따른 전자장치 부착명령은 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니하므로 전자장치부착법 시행 당시 대상자에 포함되지 않았던 사람들까지 부착명령의 대상자로 포함시켰다고 하여 소급효금지원칙에 위배되는 것은 아니다.

라. 과도한 소급적용으로서 위헌인지 여부

(1) 보안처분에 대한 헌법적 한계

이 사건 부칙조항이 소급적으로 적용대상을 확대한 것이 형벌불소급의 원칙에 위배되지는 않는다고 하더라도, 무한정 소급적용을 허용할 경우 해당자의 신뢰보호와 기본권 침해 등 헌법적 문제가 발생한다. 보안처분이 형벌의 한계를 극복 내지는 보완해 줄 수 있는 유용하고 필요한 제도라고 하더라도 국민의 기본권을 제한하는 형사제재인 보안처분이 아무런 원칙 없이 자의적으로 부과될 수는 없고 그 정당성을 확보하기 위해서는 법치국가적 이념에 상응하는 원리의 한계 안에서 부과되어야 하기 때문이다. 그러므로 이 사건 부칙조항이 전자장치부착법 시행 당시 대상자에 포함되지 않았던 사람들에 대하여도 전자장치를 부착하도록 피부착대상자를 확대한 것이 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때 과도한 것인지 여부가 문제된다.

(2) 제한되는 기본권

이 사건 부칙조항은 피부착자의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 피부착자를 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 피부착자의 위치와 이동경로 등 ‘위치 정보’를 수집·보관·이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한한다. 한편 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한될 수밖에 없고, 24시간 전자장치 부착 위치 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권을 제한한다. 그러므로 이 사건 전자감시 부착명령에 의하여 제한받는 피부착자의 기본권은 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 및 인격권이다.

(3) 판단

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

이 사건 부칙조항은 개정 전 법률로는 전자장치 부착명령의 대상자에 포함되지 아니한 성폭력범죄자의 재범에 효과적으로 대처할 만한 수단이 없다는 우려 아래 대상자의 범위를 징역형 등의 집행 중인 사람 내지 징역형 등의 집행이 종료된 뒤 3년이 경과되지 아니한 사람(다음부터 ‘형 집행 종료자 등’이라 한다)에게까지 확대한 것으로서, 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 목적의 정당성이 인정된다.

전자감시제도를 시행한 이후 2012. 2. 29.까지 피부착자의 동종 범죄 재범률은 1.97%로, 제도 시행 이전(2005년부터 2009년까지)에 검거된 일반 성폭력범죄자의 동종 재범률 15.1%와 비교할 때 1/16에 불과하다. 또한 전자장치 부착명령의 소급적용 이후인 2010. 7. 16.부터 2012년 2월까지의 소급적용 부착명령 청구가 법원

에서 기각된 216명을 대상으로 재범 여부를 조사한 결과, 21.75%인 47명이 재범을 하였고, 이 중 4.16%인 9명이 동종재범을 하였다. 이는 같은 기간 전자장치 피부착자의 재범률 3.17%(동종 재범률 1.97%)에 비하여 상당히 높은 수치이다.

이와 같이 전자장치 부착명령 이후의 동종 재범률이 현저히 낮은 점을 고려할 때, 가장 재범률이 높은 것으로 조사되었으나 개정 전 법률에서는 전자장치 부착 대상이 되지 않았던 형 집행 종료자 등에 대한 전자장치 부착명령의 소급적용은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회를 보호하고자 하는 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다.

(나) 피해의 최소성 및 법익균형성

이 사건 부칙 조항은 전자장치 부착명령을 위 부칙 조항 시행 당시 형 집행 종료자 등에게도 확대시키고 있는데,전자장치 부착명령에 따라 피부착자는 자신의 행적이 추적되고 위치에 관한 정보가 보호관찰소장에 의해 수집되는 불이익을 입게 되고, 자신의 의사에 반하여 전자장치를 신체에 부착하여야 한다.그런데 앞에서 본 것처럼 전자장치 부착명령은 과거의 행위에 대한 응보로서의 형벌이 아닌 장래의 위험성을 방지하기 위한 보안처분이므로, 그 본질상 부착명령의 대상자가 되는지 여부는 부착 여부를 판단하는 당시의 시점을 기준으로 판단하게 된다. 따라서 이 사건 부칙조항이 신설되기 전 형 집행 종료자 등이 자신이 부착명령 대상자가 아니라는 기대를 가졌다고 하더라도, 보안처분인 전자장치 부착에 관한 한 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다. 그리고 이 점은 과거 범죄행위에 대한 형사제재가 종료되었다고 신뢰한 출소자와, 역시 과거 범죄행위에 대하여 확정된 형의 집행을 마치면 형사제재가 종료될 것이라고 신뢰한 출소예정자와 출소임박

자 사이에 어떠한 차이가 있다고 보기 어렵다.

한편 입법자는 재범의 위험성에 대하여 검사와 법원이 판단하도록 하면서 적용요건에 대하여도 완화된 신법을 적용하는 것이 아니라 비교적 엄격했던 구법의 요건을 적용하도록 하고 있고, 부착명령의 청구기간에 대하여도 출소예정자에 대하여는 형 집행 종료 3개월 전까지, 출소임박자 또는 출소자 중 부착명령 청구요건에 해당되는 사람에 대하여는 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 전자장치부착법의 시행일인 2010. 7. 15.부터 1년 이내에 법원에 부착명령을 청구하도록 제한하고 있다. 그러므로 이 사건 부칙조항이 전자장치 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하였다고 하여 대상자들의 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다.

반면, 성폭력범죄로 인한 피해는 “인격 살인”으로 부를 정도로 구체적인 사정에 따라서는 피해자에게 회복할 수 없는 육체적, 정신적 상처를 남길 수 있다. 특히 어린 나이에 성폭력범죄를 경험할 경우 심리적인 상처와 후유증으로 인해 평생 정상적인 생활을 하지 못하고 불행한 삶을 살아야 하는 경우도 있다. 이런 점에서 성폭력범죄로부터 국민, 특히 여성과 아동을 보호한다는 공익은 매우 크다.

그런데 개정 전 법률은 성폭력범죄자 신상공개제도, 전자장치 부착명령제도의 신설 등 많은 성폭력범죄 대책에도 불구하고 형 집행 종료자 등에 대하여는 적용되지 않음으로써 가장 재범률이 높은 사람들에 대한 대책이 거의 전무한 실정이었다. 따라서 효과적으로 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회를 보호하기 위하여 종전 법률로는 전자장치 부착명령의 대상자가 되지 않았던 사람들에 대하여도 그 대상자가 되도록 요건을 확대하고 있는 이 사건 부칙조항의 입법목적은 매우 중

대하고 긴요한 공익이라 할 것이다.

그렇다면 이 사건 부칙조항은 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때, 법익 균형성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(다) 소결

따라서 이 사건 부칙조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결론

결국 이 사건 부칙조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5. 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 일부 위헌의견 및 6. 재판관 송두환의 전부 위헌의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 일부 위헌의견

가. 우리는 이 사건 부칙조항에 의한 전자장치 부착명령의 소급적용이 헌법 제13조 제1항 전단에 의한 소급효금지원칙에 위반되지는 않는다는 점에 대해서는 법정의견과 의견을 같이하나, 적어도 형 집행 종료 전에는 보안처분의 근거법률이 마련되어 있어야 하므로, 이 사건 부칙조항 시행 당시 이미‘징역형 등의 집행이 종료(가종료․가출소․가석방 등의 경우는 제외. 이하 같다)된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에게까지 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 한 이 사건 부칙조항중 해당부분은위헌이라고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

나. 전자장치 부착명령의 법적 성격을 법정의견과 같이 비형벌적인 보안처분으

로 본다 하더라도, 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있는 헌법규정(제12조 제1항, 제13조 제1항)과 전자장치 부착명령의 제재적 성격 등을 종합해 보면, 적어도 형 집행을 종료한 후 아무런 제한없이 사회에 복귀하여 정상적인 사회생활을 영위하고 있는 사람들을 대상으로 사후에 전자장치 부착을 소급적용할 수 있다고 보는 것은 지나치다고 볼 수밖에 없다.

먼저, 자신이 저지른 성폭력범죄에 대하여 판결로써 그에 상응하는 형사처벌을 받아 그 형의 집행을 마친 사람들은 자신의 범죄행위로 인한 형사제재가 종료되었다는 신뢰가 형성되었을 것이다. 따라서 그러한 신뢰를 보호하기 위하여 제재적 성격의 부착명령 외에 다른 수단, 즉 적극적인 치료프로그램, 보호관찰제도 및 준수사항의 대체 활용 등을 통하여 보다 덜 침해적인 수단을 선택할 수 있었음에도 이 사건 부칙조항은 그러한 신뢰를 보호하기 위한 어떠한 절차도 마련하지 아니한 채 부착명령 절차를 그대로 적용하고 있다는 점에서 피해의 최소성 원칙에 반한다.

다음으로, 전자장치 부착명령이 신설될 당시 이미 성폭력범죄사건의 제1심 판결이 선고되어 부착명령의 대상자가 아니었던 사람들 가운데 이 사건 부칙조항으로 인하여 소급적으로 부착명령 대상자가 된 것은 이 사건 부칙조항 시행 당시 형 집행 중인 자와 형 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람이다.

그런데 보안처분으로서의 전자장치 부착의 성격을 고려할 때, 이 사건 부칙조항 시행 당시 징역형 등의 집행 중인 자에 대해서는 형 집행을 종료하고 출소를 하기 전에 국가가 사회방위의 차원에서 재범의 위험성을 평가하여 전자장치를 부착할 것인지 여부, 즉 국가가 보안처분을 통하여 출소 후에도 관리감독을 계속할 지

여부를 결정할 수 있고, 이는 전자장치 부착이 가지고 있는 보안처분의 성질상 정당화될 수 있다고 보인다.

반면에, 징역형 등의 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람의 경우에는 출소 당시 재범의 위험성에 대한 평가 없이 이미 사회로 복귀하여 국가의 관리감독을 벗어나 사회인으로서 정상적인 생활을 이루어 가고 있었을 것이다. 그런데 전자장치 부착명령 제도가 시행된 지도 1년 7개월이 지나서 종전 법률의 부칙을 개정하여 만든 이 사건 부칙조항이 그대로 적용되는 경우 건전한 시민으로서의 생활에 대하여 형 집행 종료자가 가졌던 신뢰이익의 침해는 결코 작다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 전자장치 부착명령의 대상자는 전자장치 부착으로 인하여 개인의 위치정보 등이 24시간 국가에 의하여 수집되고, 자신의 의사에 반하여 전자장치를 부착하여야만 하는 등 개인의 사생활의 비밀과 자유, 자기정보결정권 등에 심각한 제한을 받게 된다는 점을 고려할 때, 형 집행 종료자의 입장에서는 이미 종료된 것으로 신뢰한 과거 범죄행위에 대한 형사적 제재를 다시 받게 되는 것에 다름없다.

더욱이 이 사건 부칙조항은 징역형 등의 집행을 종료하고 3년이 경과되지 아니한 형 집행 종료자를 대상으로 새로이 재범의 위험성을 판단할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 입법자의 의사에 따라서는 과거의 범죄행위에 대하여 3년 후, 5년 후 내지는 언제까지라도 다시 재범의 위험성을 평가 받을 수 있고 이로 인한 법적 불안정성과 불이익은 재범 방지라는 보안처분의 목적을 충분히 감안한다 하더라도 정당화되기 어렵다.

따라서 성폭력범죄자의 재범방지와 국민의 보호가 아무리 중대한 공익이라고

하더라도, 전자장치 부착명령 제도가 생기기도 전에 이미 범죄를 저질러 징역형 등을 선고받고 이미 형 집행을 종료한 성폭력범죄자들에 대하여, 제도를 처음 시행할 때 마련한 것도 아니고, 사회적으로 큰 물의를 일으킨 사건이 발생하자 제도가 시행된 지 약 1년 7개월 만에 이 사건 부칙조항을 마련하여 전자장치를 부착할 수 있게끔 한 것은 피부착자가 입게 되는 불이익의 정도와 법적 안정성에 대한 신뢰침해의 정도에 비추어 볼 때, 법익균형성을 상실하였다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 부칙 조항이 추구하는 형 집행 종료자의 재범위험성 방지 및 국민의 보호라는 공익과 형 집행 종료자의 종전 법에 대한 신뢰침해의 정도 및 그들에게 초래되는 불이익 등을 비교형량할 때, 이 사건 부칙조항은 형 집행 종료자의 신뢰를 과도하게 침해하여 법익균형성 원칙에 위배된다.

다. 그렇다면 이 사건 부칙조항 중 ‘징역형 등의 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에 대한 부분은 과도한 소급입법으로서 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다.

6. 재판관 송두환의 전부 위헌 의견

나는 전자장치 부착명령 제도가 시행되기 이전의 범행에 대해서도 전자장치 부착명령을 선고할 수 있도록 하는 이 사건 부칙조항은 헌법의 소급처벌금지 원칙에 위배되어 위헌이라고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 죄형법정주의와 소급처벌금지 원칙

“법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.”라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 ‘이미 제정된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다’는 원칙으로서, 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정

성을 보호하고, 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 340).

죄형법정주의는 어떠한 행위를 처벌하기 위해서는 반드시 성문의 법률에 의하여야 한다는 ‘성문법률주의’와 행위시에 이미 제정된 법률이 없었다면 사후의 입법으로 소급하여 처벌할 수 없다는 ‘소급처벌금지’를 핵심 내용으로 한다. 우리 헌법은 제12조 제1항 후단에서 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 성문법률주의를 선언하고, 제13조 제1항 전단에서 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”라고 하여 소급처벌금지 원칙을 분명히 밝히고 있다.

나. 소급이 금지되는 “처벌”의 의미

(1) 헌법 제13조 제1항 전단의 소급처벌금지 원칙은 사후에 만들어진 법률로 과거의 행위를 “처벌”할 수 없음을 의미하는바, 여기서 “처벌”의 의미 범위가 문제된다.

형법 제41조〔형의 종류〕가 규정하고 있는 형벌, 즉 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수를 부과하는 것이 여기의 처벌에 해당함은 물론이다. 그러나 헌법 제13조 제1항 전단에 의해 소급이 금지되는 처벌이 위와 같은 형식적 의미의 형벌만을 의미한다고 볼 수는 없다.

만약 소급처벌금지 원칙이 적용되는 처벌의 범위를 형법이 정한 형벌의 종류에만 한정되는 것으로 보게 되면, 이는 법률(형법)이 헌법 조항(제13조 제1항 전단)

의 의미를 결정하는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라, 형법이 정한 형벌 외의 형태로 새로이 도입되는 형사상 제재는 그것이 아무리 형벌적 성격을 갖는 경우에도 소급처벌이 허용되는 결과가 되는데, 이는 예측가능성과 법적 안정성을 보장하여 자의적 처벌로부터 국민을 보호하고자 하는 소급처벌금지 원칙의 취지를 완전히 몰각시키는 것이기 때문이다.

(2) 다수의견도 인정하고 있듯이, 오늘날 새로운 보안처분의 등장으로 형벌과 보안처분의 경계가 모호해지고 있어, 새로운 종류의 형사상 제재가 형벌적 성격을 갖는 것인지 여부에 대해서는 과거의 이분법적 논리를 그대로 적용하기 어렵다. 보안처분이면서도 형벌적 성격을 갖는 경우가 있을 수 있고, 그러한 보안처분에 대해서는 소급처벌금지의 원칙이 적용되어야 할 것이다.

헌법재판소는, 지금은 폐지된 사회보호법이 과거에 규정하고 있던 ‘보호감호처분’과 관련하여 『헌법이 제12조 제1항 후문에서 “……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 규정하여 처벌과 보안처분을 나란히 열거하고 있는 점을 생각해 보면, 상습범 등에 대한 보안처분의 하나로서 신체에 대한 자유의 박탈을 그 내용으로 하는 보호감호처분은 형벌과 같은 차원에서의 적법한 절차와 헌법 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 따라 비로소 과해질 수 있는 것이라 할 수 있고, 따라서 그 요건이 되는 범죄에 관한 한 소급입법에 의한 보호감호처분은 허용될 수 없다고 할 것이다.』고 판시하여(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등, 판례집 1-1, 69, 81), ‘형법이 규정한 형벌’ 외의 제재에 대해서도 소급처벌금지 원칙이 적용될 수 있음을 밝힌 바 있다.

(3) 따라서, 형법이 규정하고 있는 형벌 외의 제재도 그것이 ‘형벌로서의 성격’을 갖는 경우에는 헌법 제13조 제1항 전단의 소급처벌금지 원칙이 적용된다고 할 것이다.

다. 전자장치 부착의 형벌적 성격

(1) 어떠한 제재가 형벌적 성격을 갖는지 여부를 판단하기 위하여는, 첫째, ‘제재를 부과하고 집행하는 목적 또는 의도가 어떠한지’, 둘째, ‘그 제재를 받는 자에게 미치는 실제적 효과가 어떠한지’를 종합하여 살펴보아야 한다.

형벌은 범죄를 저지른 자에 대해 책임을 묻고 비난을 가하기 위해 법익을 박탈하는 것인 동시에 일반 국민에 대하여 법익 박탈을 경고하여 범죄로 나아가지 못하도록 하려는 것이다. 따라서, 어떤 형사상 제재 부과의 목적과 의도가 범죄를 저지른 자에 대해 책임을 묻고 비난을 가하는 동시에 일반 국민의 범죄를 예방하고자 하는 것이라면 그 제재는 ‘형벌적 성격’을 갖는 것으로 볼 수 있다. 그리고 그 형벌적 성격을 가지는 제재는 범죄 행위시에 이미 규정되어 있어야만 그 부과와 집행이 정당화된다. 금지되는 행위와 그 위반에 따른 법익 박탈의 내용이 미리 규정되어 있어야만 그 위반에 대해 책임을 물을 수 있고, 일반 국민에 대한 경고로서 기능할 수 있기 때문이다. 한편, 어떤 형사적 제재를 받는 자에 대한 실제적 효과가 형벌에 준할 정도로 심각한 자유의 제한이라면 그 제재는 ‘형벌적 성격’을 갖는다고 보아야 한다. 예컨대 어떤 제재가 신체에 직접 가해지거나 신체의 자유를 박탈하는 정도가 형벌에 준할 정도에 이른다면, 그 제재의 명목을 무엇이라 하든 간에 형벌로서의 성격을 부인할 수 없다.

(2) 이러한 견지에서 먼저, 전자장치 부착의 제재를 부과하는 목적과 의도의 측

면을 살펴보기로 한다.

전자장치 부착명령은 전자장치부착법이 처음 제정될 당시 ‘성폭력범죄’만을 대상으로 하였으나, 이후 법률 개정을 통하여 ‘미성년자 유괴범죄’와 ‘살인범죄’를 그 대상으로 추가하였고, 최근에는 살인범죄의 미수범과 강도범죄 등에까지 확대하는 내용으로 전자장치부착법이 다시 한 번 개정되었다.

이는 전자장치 부착의 주된 목적이 단순히 ‘재범의 위험성 있는 범죄자의 재범 방지’에 머무르지 않고, 위와 같은 범죄들로 인한 피해의 심각성, 다시 말해 그 범죄들의 죄질이 매우 나쁘고 책임이 무거워 비난가능성이 크다는 점을 고려하여, 기존의 형벌 외에 전자장치 부착을 통한 위치추적이라는 추가적인 제재를 부가함으로써, 그 범죄를 저지른 자에 대해서는 강하게 책임을 묻고 비난하는 한편, 일반 국민들에 대해서는 강력한 경고를 고지함으로써 그와 같은 범죄를 저지르지 못하도록 하려는 것으로 보인다.

한편, 전자장치 부착을 부과하는 목적과 의도가 어떠한지는 전자장치의 “부착기간”에 관한 입법연혁에서도 엿볼 수 있다. 전자장치부착법이 처음 제정될 당시에는 부착기간의 상한이 5년으로 규정되어 있었으나, 전자장치부착법이 아직 시행도 되지 않은 상태에서 아동을 상대로 한 흉악한 성폭력범죄가 사회 문제로 등장하고, 성폭력범죄에 대한 강력한 처벌을 요구하는 여론이 들끓자, 국회는 전자장치부착법을 개정하여 부착기간의 상한을 10년으로 연장하였고, 그로부터 2년도 지나지 않아 다시 법률을 개정하여 해당 범죄행위의 법정형에 비례하여 전자장치의 부착기간을 최장 30년으로 연장하여 규정하였는바, 이는 단순히 개별 범죄자의 재범 위험성의 정도가 아니라, 해당 범죄의 죄질과 책임이 얼마나 무거운지, 다시

말해 그 범죄에 대하여 얼마나 무거운 처벌이 필요한지를 기준으로 하여 전자장치의 부착기간을 정하고 있는 것이다.

이러한 점들에 비추어볼 때, 전자장치 부착의 목적과 의도는 단순히 재범의 방지뿐만 아니라, 중대한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 책임에 상응하는 강력한 처벌을 가하고 일반 국민에 대하여 일반예방적 효과를 위한 강력한 경고를 하려는 것이라고 볼 것이고, 따라서 전자장치의 부착은 형벌적 성격을 갖는 제재라고 하지 않을 수 없다.

(3) 다음으로, 전자장치 부착으로 인하여 그 대상자에게 가해지는 실제적 효과의 측면을 살펴보기로 한다.

전자장치 부착으로 인한 법익 침해의 내용은 “전자장치의 강제부착”과 “위치의 감시”이다. 피부착자는 하루 24시간, 일 년 365일 전자장치를 신체(발목)에 부착한 채로 생활하면서 국가에 의해 위치를 감시당하게 된다.

자신의 의사에 반하여 전자장치를 신체(발목)에 부착한 채 생활함으로 인한 법익 침해는 단지 옷차림에 제약을 받는다거나 그로 인해 출입 장소가 사실상 제한되는 정도의 문제가 아니다. 사람의 신체에 전자장치를 강제로 부착시키는 것은 신체에 대해 직접적으로 가해지는 물리적 침해이다. 단순히 물건을 휴대하는 정도가 아니라 신체에 강제로 부착하는 것을 두고, 이동의 자유 자체는 제한되지 않는다는 이유를 들어 신체의 자유에 대한 직접적인 제한이 없다고 말할 수는 없다. 이는 신체의 완전성에 대한 직접적이고 물리적인 제한이기 때문이다. 그리고 신체에 부착하는 물건이 어느 정도 작고 가볍다고 할 수 있다거나 다른 사람들의 눈에 띄지 않을 수도 있다고 해서 신체의 완전성에 대한 직접적, 물리적 제한이라는

성질이 결코 달라지지 않는다. 요컨대 전자장치의 부착은 신체의 완전성을 침해받지 않을 개인의 자유를 박탈하는 것으로서, 신체의 자유라는 법익에 대한 중대한 침해임이 분명하다.

한편, 전자장치의 부착은 피부착자의 위치를 24시간 실시간으로 추적하고 감시하기 위한 것인바, 자신의 위치를 추적하는 전자장치를 자신의 몸에 부착한 채 자신의 위치를 24시간 감시당하면서 생활하는 사람에게, 인간으로서의 존엄과 가치는 말할 나위도 없고, 과연 사생활의 비밀과 자유 또는 행동의 자유가 침해되지 않고 있다고 말할 수 있을 것인가? 어디를 가더라도 국가에 의해 24시간 위치를 감시당하고 있는 사람에게, ‘위치만 감시할 뿐 행위 자체는 제한하지 않으므로, 법익 침해의 정도는 그다지 심각하지 않다’고 말할 수 있는 것일까?

위치추적을 위한 전자장치를 신체에 부착하고 하루 24시간 일 년 365일을 생활하여야 하는 자가 실제로 입게 되는 구체적 법익 침해의 효과는 형법이 규정하고 있는 다른 형벌들에 비해 결코 가볍다고 볼 수 없다. 그리고, 현행 전자장치부착법에 의하면 그 법익 침해의 기간은 길게는 30년까지 이어질 수도 있다. 전자장치 부착으로 인한 실제적 효과는 형법에 규정된 형벌들, 특히 자격정지나 벌금, 구류, 과료 등과 같은 형벌들과 비교하여, 그 법익 침해의 정도가 오히려 훨씬 크고 심각한 것이라고 평가할 수 있다.

(4) 이상 살펴본 바와 같이, 전자장치 부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치 부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치 부착은 형벌에 결코 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재라고 할 것이다.

라. 이 사건 부칙조항의 위헌성

(1) 이와 같이 전자장치 부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치 부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 한다. 그런데 이 사건 부칙조항은 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항 전단이 금지하고 있는 소급처벌을 규정하고 있다.

한편 이 사건 부칙조항은 전자장치 부착의 소급 적용 대상을, 법 시행 당시 이미 성폭력범죄에 대하여 형을 선고받고 집행 중에 있는 자로서 ‘징역형 등(징역형, 치료감호 또는 보호감호)의 종료가 6개월 이상 남은 자(출소예정자)’와 ‘그 종료가 6개월 미만 남은 자(출소임박자)’, ‘징역형 등의 집행이 종료, 가종료·가출소·가석방 또는 면제된 후 3년이 경과하지 않은 사람’으로 세분하고 있으나, 위와 같은 대상자들은 전자장치부착법 시행 이전에 범죄를 저질렀다는 점에서는 동일한 집단이므로, 소급처벌금지의 원칙에서 보면 그 세부적인 집단 사이에 아무런 차이가 없다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 부칙조항 전체가 소급처벌금지 원칙에 위반된다고 할 것이다.

(2) 세상을 경악하게 하고 인심을 흉흉하게 하는 흉악 범죄에 대하여 강력하게 대처할 필요가 있음은 누구도 부인할 수 없다. 극악무도하고 잔인한 범죄에 희생된 피해자나 그 가족의 고통과 상처를 생각한다면, 그러한 범죄를 저지른 자에 대해서까지 헌법적 보호를 보장해 주는 것에 대해 회의를 느낄 수도 있다.

그러나 헌법은 입법자에게 입법권을 부여하면서도 입법자가 넘어설 수 없는 한

계를 설정해 놓고 있다. 소급처벌금지 원칙도 그 중 하나이다. 아무리 강력한 처벌의 필요성이 인정되더라도 미리 법률로 규정해 놓지 않았다면 처벌할 수 없다. 이는 헌법이 범죄 피해자의 고통과 상처를 가볍게 여기거나 범죄자의 인권만을 보호하고자 하는 것이 아니다. 장래에 어떠한 예기치 못한 법률이 만들어져 지금 나의 행위가 사후적으로 처벌받게 될지 누구도 예측할 수 없는 법적 불안이 초래하는 공포와 혼란을 막기 위한 것이다. 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 국민 모두를 보호하려는 것이다.

소급처벌금지 원칙은 주권자인 국민이 입법자에게 형벌에 관한 입법권을 부여하면서 설정한 한계이다. 입법자는 헌법이 설정해 놓은 입법권의 한계가 경우에 따라 매우 못마땅하고 불편하게 느껴지더라도, 그 한계를 벗어나 입법할 수 없다. 국민의 법감정이나 그에 대한 입법자의 판단보다 항상 헌법이 우선해야 하기 때문이고, 그것이 바로 법치국가의 원리이다.

마. 결어

이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제1항 전단이 규정한 소급처벌금지 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

2012. 12. 27.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

별지

[별지]