2. 원고의 근저당권설정등기말소청구를...

가. 원고의 장모인 C은 피고로부터 2011. 3. 24. 3,000만 원, 2011. 4. 11. 1억 원 합계 1억 3,000만 원(= 3,000만 원 1억 원, 이하 ‘이 사건 차용금’)을 차용하였다.

나. 원고는 C의 피고에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 2011. 5. 16. 피고와 사이에 자신의 소유인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 위 근저당권설정계약에 기하여 위 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 2011. 5. 16. 접수 제51668호로 채무자 원고, 채권자 피고, 채권최고액 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다

(이하 피고 명의의 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다.). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 채무부존재확인의 소에 관한 판단 원고는 피고를 상대로 아래 3.항에서 보는 바와 같이 피담보채무의 소멸을 주장하면서 이 사건 근저당권의 말소를 청구함과 동시에 이 사건 근저당권의 피담보채무의 부존재확인을 아울러 구하고 있다.

그러나 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안ㆍ위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효ㆍ적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효ㆍ적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다

대법원 2000. 4. 11....