가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피해자에게 돈을 빌릴 당시에는 변제의사나 능력이 있었으나, 동업자와의 분쟁으로 인하여 수표를 출금할 수 없어 돈을 갚지 못한 것이다.

따라서 피고인은 변제의사나 능력에 관하여 기망행위를 하지 않았고, 편취의 고의도 없었다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 돈을 빌릴 당시 피해자에게 J에서 레스토랑 오픈을 준비 중이라고 하여 피해자는 피고인의 변제능력을 믿었을 것으로 보이나, 피고인은 당시 위 레스토랑을 인수한 적도 없었고, 피해자로부터 인수비용을 마련하여 레스토랑을 운영하겠다는 막연한 기대감을 가지고 있었을 뿐으로 보이며, 피고인의 계좌에는 위 인수비용에 해당하는 돈도 없었던 점, 피고인은 카타르에서 레스토랑을 운영하면서 사용하는 계좌에서 출금하여 변제할 생각이었으나 동업자와 분쟁이 발생하여 이를 변제하지 못하였을 뿐이라고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없는 점, 피해자에게 돈을 빌릴 당시 피고인에게는 정기적인 수입이 없었고, 2018. 2. 19.경부터는 휴대전화 요금을 제대로 내지 못할 정도로 경제적 능력이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 변제의사 및 능력에 관한 피고인의 기망행위가 있었고, 편취의 범위도 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상은 있으나, 피고인은...