가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 필리핀에 있는 C가 환전 사업에 필요하다고 하여 C로 하여금 피고인이 설립한 계좌를 사용하도록 한 것이고, G과 H에게 전달해 준 속칭 대포통장 등도 역시 어떠한 내용물이 들어있는지 모르고 C의 부탁에 따라 전달하였을 뿐이므로, 피고인은 불법 도박 사이트 운영과 관련하여 C와 공모한 사실이 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형(징역 1년 4월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다.

한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수...

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