나. 지상권을 설정한 토지 소유자가 불법점유자에 대하여 손해배상을 구할 수 있는가 여부

2. 지상권을 설정한 토지소유권자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용 수익할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 불법점유자에게 손해배상을 청구할 수 없다.

그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.

무릇 토지소유권은 그 토지에 대한 지상권설정이 있어도 이로 인하여 그 권리의 전부 또는 일부가 소멸하는 것도 아니고 단지 지상권의 범위에서 그 권리행사가 제한되는 것에 불과하며, 일단 지상권이 소멸되면 토지소유권은 다시 자동적으로 완전한 제한없는 권리로 회복되는 법리라 할 것이므로 소유자가 그 소유토지에 대하여 지상권을 설정하여도 그 소유자는 그 토지를 불법으로 점유하는 자에게 대하여 방해배제를 구할 수 있는 물권적청구권이 있다고 해석함이 상당 하여 그 방해배제를 인용한 원판결부분은 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없으며, 지상권자의 승인에 관한 피고항변은 원판결 이이를 배척한 원판결판단 취의로 해석못할 바 아니므로 원판결에 소론 판단유탈이 있다고 단정할 수 없다.

이 점에 관한 논지는 이유 없다.

원판결은 그 이유설명에서 본건 대지에 관하여는 소외 주식회사 제주은행 명의로 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정등기가 되어 있고 피고는 불법하게 본건 대지위에 건물을 건축하여 동 대지를 점유하고 있으므로 피고는 동 건물을 철거하고 그 부지를 인도함과 동시에 건물철거 및 부지인도완료시까지 임료상당의 손해금을 지급할 의무 있다는 취의의 판단을 하였다.

그러나 본건 대지에 대하여는 건물소유를 목적으로 지상권이 설정되어 그것이 존속하는 한 원고는 그 대지소유자라 하여도 그 소유권행사에 제한을 받아 그 대지를 사용 수익할 수 없는 법리라 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 원고는 임료 상당의 손해금을 청구할 수 없을 것임 에도 불구하고 피고의 불법점거로 인하여 사용 수익하지 못한 임료상당의 손해금을 원고는 청구할 수 있다고 판단한 원판결판단에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.