B, C와 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 B, C 1) 사실오인 다음과 같은 이유로 피고인 B, C에 대한 각 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 가) 피고인 B: 이 사건 행위 당시 주거침입 사실 자체를 인식하지 못하였을 뿐만 아니라 분묘발굴에 대하여 유족인 H이 동의를 얻은 것으로 알았으므로, 피고인 B에게는 주거침입과 분묘발굴에 대한 고의가 없었다.

나) 피고인 C: 주거침입에 대한 고의가 없었고 분묘발굴 행위에 가담한 사실도 없었다. 또한, 이 사건은 분묘의 잔디만 걷어낸 것에 불과하고 분묘 내에 있는 사체 유골을 인지할 수 있는 상태까지 발굴한 것은 아니어서 분묘발굴의 ‘미수’에 그친 것임에도 원심은 분묘발굴 ‘기수’의 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였다. 2) 양형부당 피고인 C는 항소이유서에 사실오인만을 항소이유로 기재하였으나, 항소장에는 사실오인 및 양형부당을 항소이유로 함께 기재하였으므로, 양형부당도 항소이유로 보아 이에 관하여서도 판단하기로 한다.

피고인

B, C에 대한 원심의 각 형(피고인 B: 징역 6월 및 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 C: 징역 3월 및 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 6월 및 집행유예 2년, 피고인 B: 징역 6월 및 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 C: 징역 3월 및 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B, C의 사실오인 주장에 관한 판단 1 위 피고인들의 가담 사실 또는 고의 부인 취지 주장에 관한 판단 위 피고인들은 원심에서도 주거침입과 분묘발굴에 가담하지 아니하였다

거나 고의가 없었다는 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 판결문 5쪽 '증거의...