주거 화성시

등록기준지 서울

담당변호사 염00

피고인과 피해자 사이의 관계는 중간생략등기형 명의신탁에 해당하고 , 설령 계약명 이의신탁에 해당하더라도 매도인 ○○호가 피고인과 피해자의 명의신탁관계를 알고 있었 던 점 , 한편 명의수탁자가 명의신탁을 적극적으로 조장하는 등 불법성이 큰 경우 계약 명의신탁관게에서 매도인이 선의라고 하더라도 횡령죄로 처벌하는 것이 타당한 점 등 을 고려할 때 , 피고인이 명의신탁받은 부동산을 임의로 매도한 뒤 피해자의 지분에 상 당하는 돈을 소비한 행위는 횡령죄에 해당하므로 , 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원 심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다 .

2 . 공소사실의 요지 ( 검사는 당심에서 배임을 예비적 공소사실로 추가하였다 )

피고인은 2006 . 3 . 1 . 피해자 홍 과 공동소유인 화성시 임야 ( 이하 ' 이 사건 임야 ' 라고 한다 ) 에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하고 있었는바 ,

가 . 주위적으로 , 피고인은 2007 . 12 . 4 . 권순에게 이 사건 임야를 매도하여 50 % 에 해당하는 7 , 500만 원을 피해자를 위하여 보관하고 있던 중 3 , 500만 원만 지급하고 나 머지 4 , 000만 원을 지급하지 아니하여 이를 횡령하였다 .

나 . 예비적으로 , 피고인은 피해자로부터 이 사건 임야에 관한 매매를 위임받은 자로 50 % 에 해당하는 7 , 500만 원을 반환해 주어야 할 임무가 있음에도 , 피해자에게 3 , 500만 원만 지급하고 나머지 4 , 000만 원을 지급하지 아니함으로써 동액 상당의 이익을 취득 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다 .

3 . 판단

가 . 횡령의 점 ( 주위적 공소사실 ) 에 관하여

( 1 ) 원심의 판단

원심은 , ① ) 피고인은 2005 . 3 . 23 . ○○호와 이 사건 임야를 매매대금 1억 4 , 600만 원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결하였고 , ○○호에게 계약금 1 , 500만 원을 지급한 사실 , 피고인은 2005 . 3 . 23 . 피해자와 이 사건 임야에 관한 실권리가 피 해자에게 있다는 내용의 명의신탁약정을 하면서 , ' OO호의 대리인 피고인 ' 과 ' 피해자 홍 ' 을 계약명의인으로 하여 , CO호가 피해자에게 이 사건 임야를 매매대금 1억 6 , 200만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하고 , 피해자는 그 무렵 피고인에 게 이 사건 임야의 매수대금을 지급한 사실 , 피고인은 CO호에게 위 매매계약에 따른 잔금을 지급하고 , ○○호로부터 이 사건 임야의 토지거래허가 관련 서류와 등기이전서 류를 교부받았고 , 2005 . 6 . 23 . 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기 가 경료된 사실 , 피해자는 피고인으로부터 서울 冊동 소재 주택에 관한 소유권을 이 전받으면서 피고인에게 이 사건 임야 중 1 / 2의 권리를 행사하도록 한 사실 , 피고인은 2007 . 12 . 경 권 에게 이 사건 임야를 매매대금 3억 2 , 000만 원에 매도하면서 , 홍소

과 이 사건 임야의 매매대금 중 양도소득세 및 관련 세금 , 대출금 등을 공제한 나머 지를 정산하여 지급하기로 하는 약정을 한 사실을 인정한 후 , ② 이 사건 임야의 매도 인인 ○○호와 이 사건 임야의 매도를 위해 ○○호를 대리한 최★★은 " 피해자의 존재 는 모르고 , 피고인을 이 사건 임야의 매수인으로 알고 있었다 " 고 진술하고 있고 , 피해 자도 " 이 사건 임야의 매수를 피고인 등에게 맡겨 이 사건 임야의 매수과정에 관여하 지 않았다 " 고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때 , 피고인은 피해자와 이 사건 임야에 관하여 명의신탁약정을 한 뒤 선의의 매도인인 ○○호로부터 이 사건 임야를 매수하기 로 하는 계약명의신탁 관계에 있으므로 , 수탁자인 피고인은 신탁자인 피해자와의 관계 에서 신탁부동산의 소유권을 완전히 취득하고 , 단지 피해자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 매수대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 임야를 보전 , 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 , 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다 .

( 2 ) 당심의 판단

( 가 ) 횡령죄는 다인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성 립하는 범죄인바 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면 , 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계 약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 , 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 , 결국 수탁자는 전소유자인 매도 인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것 으로 보아야 할 것이고 , 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없 다 ( 대법원 2000 . 3 . 24 . 선고 98도4347 판결 참조 ) .

( 나 ) 돌이켜 이 사건을 보긴대 , 원심 및 당심에서 적법하게 채택 , 조사한 증 거들에 의하면 원심의 위 사정을 인정할 수 있고 ( 수원지방법원 ( 2008 카단6663 ) 에서 피 해자의 피고인에 대한 가처분결정을 인가하면서 그 이유에서 " ○○호가 명의신탁약정 의 존재를 알고 있는 것으로 보이는 . . . " 이라고 설사한 바 있고 , 위 인가결정에 대한 항 고사건 ( 같은 법원 2008라601 ) 에서도 같은 취지의 결정이 내려진 바 있으나 , 가처분절 차에서의 사실인정은 채권자가 일방적으로 제출한 자료에 의한 소명에 의한 것일 뿐만 아니라 피고인이 ○○호를 대리하여 피해자에게 이 사건 임야를 처분하였다는 다른 사 실을 전제로 한 결정이므로 , 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다 ) , 위 인정사실에 의 하면 피고인과 피해자는 계약명의신탁관계에 있고 매도인인 ○○호가 이러한 명의신탁 관계를 알았다고 볼 수 없다 .

따라서 위 법리에 따라 수탁자인 피고인이 신탁 부동산인 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 피해자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득 하고 , 피해자를 위하여 이 사건 임야를 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 , 이 사 건 임야를 임의로 처분한 뒤 처분대금을 소비하더라도 횡령죄에 해당한다고 할 수 없 다 할 것이니 , 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 , 거기에 검사가 주 장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다 .

나 . 배임의 점 ( 예비적 공소사실 ) 에 관하여

신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 , 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명 의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약 을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이 득반환의무만을 부담할 뿐인바 , 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 , 신탁자 와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상 , 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이 어서 수탁자를 신탁자와의 신임 관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하 면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁 자의 재산을 보전 · 관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니한다 ( 대법원 2002 . 4 . 12 . 선고 2001도2785 판 결 등 참조 ) ,

위 법리에 비추어 , 피해자와의 계약명의신탁의 약정에 따른 피고인의 이 사 건 임야에 관한 매도 및 그에 따른 정산업무는 피고인 자신의 사무라 할 것이므로 , 이 사건 임야를 매도한 뒤 신탁자인 피해자에게 매매대금 중 일부를 지급하지 않았다 하 더라도 배임죄가 성립하지 아니한다 .

따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 , 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 위 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다 .

4 . 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사 노미정 병가로 서명날인 불능

재판장

판사 김범준

심급 사건

참조조문

참조판례