가. 2021. 1. 1. 15:37경 1차 음주운전과 관련하여(채증법칙 위반으로 인한 사실오인)

원심은 피고인이 1차 운전 당시의 혈중알코올농도를 위드마크 공식에 따라 계산하여 0.041%로 판단하였는바, 위드마크 공식 자체가 신빙성이 떨어지는 계산법임에도 원심판결은 이를 근거로 피고인에게 유죄를 인정한 것이므로, 원심판결에는 사실오인 및 채증법칙 위배의 위법이 있다.

설령, 위드마크 공식에 따르더라도 피고인의 1차 최종 음주시점은 13:10경이 아니라 12:47경이고, 실제 몸무게 역시 72㎏이 아니라 74㎏이며, 실제로 소주 2병을 마시지도 않았는바, 이를 전제로 위드마크 공식에 따라 계산해보면 1차 운전 당시 피고인의 혈중알코올 농도는 0.029%로, 0.03%에 미치지 않는다는 점에서도 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 2021. 1. 1. 17:00경 2차 음주운전과 관련하여(사실오인)

피고인은 원심 공동피고인 공소외 1이 운전하는 차량에 탑승한 것일 뿐 음주 상태에서 이 사건 차량을 운전한 사실이 없음에도 원심은 이 부분 공소사실에 대해서도 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 1차 음주운전과 관련하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장에 대한 판단

1) 관련 법리

음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜올농도를 추정할 수 있는데, 운전시부터 일정한 시간이 경과한 후에 음주측정기 또는 혈액채취 등에 의하여 측정한 혈중알콜올농도는 운전시가 아닌 측정시의 수치에 지나지 아니하므로 운전시의 혈중알콜올농도를 구하기 위하여는 여기에 운전시부터 측정시까지의 알콜올분해량을 더하는 방식이 사용된다. 일반적으로 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위하여 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 관하여 엄격한 증명을 요한다고 할 것인바, 시간의 경과에 의한 알콜올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜올분해량에 영향을 미칠 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자의 시간당 알콜올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀야 하고, 그 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하며, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없을 것이나( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 , 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결 , 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000도2185 판결 등 참조), 시간당 알콜올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알콜올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 할 것이다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도5393 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

피고인은 원심에서 이 부분 공소사실을 자백하였다가 당심에 이르러 1차 음주운전과 관련하여 피고인이 1차 음주를 종결한 시점은 2021. 1. 1. 13:10경이 아니라 2021. 1. 1. 12:47경이고, 자신의 실제 몸무게는 74㎏이며, 소주 2병을 마시지도 않았으므로 이를 전제로 위드마크 공식에 따라 1차 음주운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도를 계산하면 0.03%를 넘지 않는다고 볼 수 있다고 주장한다. 살피건대, 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도의 계산이 부정확하다는 취지의 막연한 주장은 받아들이기 어렵고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 경찰 조사 당시부터 원심에 이르기까지 피고인이 혈중 알코올농도를 계산하기 위한 전제사실에 관하여 한 자백의 임의성이나 신빙성을 의심할 만한 사정은 없으며, 피고인 자백의 진실성을 담보하는 보강증거도 충분하다. 따라서 이 사건 1차 음주운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도가 0.03% 이상이었다고 봄이 타당하다.

① 피고인은 경찰 조사단계에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 최종 음주시점이 2021. 1. 1. 13:10이고, 피고인의 체중이 72㎏이며, 피고인이 마신 술의 양이 소주 2병임을 전제로 계산된 이 사건 공소사실 기재 혈중 알코올농도를 인정하면서, 1차 음주운전과 관련된 최종 음주시점, 피고인의 체중, 마신 술의 양 및 이를 전제로 계산된 혈중 알코올농도를 다툰 바 없다.

② 피고인은 제1회 경찰 조사 당시 1차 음주운전과 관련된 최종 음주시점을 2021. 1. 1. 13:10으로 비교적 구체적으로 진술하였으며(당심에서 피고인은 경찰 조사 당시 경찰서에서 본 블랙박스 영상을 근거로 2021. 1. 1. 13:10이 1차 음주의 최종시점이라고 하였을 뿐이며, 사실 위 시간은 1차 음주장소였던 피고인의 친구 공소외 2의 집에서 피고인 아내가 운전하는 차를 타고 출발한 시점이라고 주장하나, 피고인이 제출한 블랙박스 영상에는 2021. 1. 1. 13:24경부터의 영상만이 있을 뿐이고, 위 시간에 피고인의 차량이 1차 음주장소인 공소외 2의 집에서 출발한 것으로 보인다), 2회 경찰 조사 당시 6병의 술을 셋이서 나누어 마셨으며, 누가 더 마시거나 덜 마시거나 하지 않고 비슷하게 마신 것으로 기억한다는 취지로 진술하였다.

③ 수사보고서(피의자들의 친구 공소외 2와 전화통화 확인내용)에 따르면, 피고인과 1차 음주를 함께 한 공소외 2는 1차 음주 당시 소주 6병을 피고인, 원심 공동피고인 공소외 1, 공소외 2 셋이서 비슷하게 나누어 마셨으며, 12시경부터 2시간여 동안 자신의 집에서 술자리를 하였다는 취지로 진술하였다.

④ 피고인은 이전에 받았던 건강검진결과(2020. 10. 28.경 : 73.2㎏. 2019. 6. 4.경 : 72.3㎏, 2018. 5. 25.경 : 72.9㎏)를 근거로 1차 음주 당시 피고인의 실제 몸무게는 74㎏이라고 주장하나, 피고인의 이 사건 1차 음주운전 시점과 더 인접한 시기인 2021. 1. 17.경 경찰에서 측정한 결과에 의하면 옷을 입은 상태에서 피고인의 몸무게는 72㎏이었다.

⑤ 피고인과 함께 술을 마시고 피고인과 번갈아서 피고인의 차량을 운전한 원심 공동피고인 공소외 1 역시 경찰 조사 당시 1차 음주운전과 관련한 최종 음주시점은 2021. 1. 1. 13:00경이고, 1차 음주 당시 자신은 구입한 전체 소주 6병 중 2병 정도를 마셨으며, 피고인과 공소외 2가 말한 것처럼 소주 6병을 누가 더 마시고, 덜 마시고 없이 비슷하게 마셨다는 취지로 진술하였다.

⑥ 수사보고(피의자의 선배 공소외 3 전화통화)에 따르면, 피고인이 1차 음주 및 1차 음주운전을 한 직후인, 같은 날 16시경부터 피고인과 원심 공동피고인 공소외 1과 함께 2차 음주를 하였던 공소외 3은, 처음 만났을 당시 피고인과 원심 공동피고인 공소외 1은 발음도 부정확하고 눈도 풀려 있는 등 이미 많이 취한 상태였던 것으로 보였다고 진술하였다.

⑦ 한편, 피고인은 1회 경찰 조사 당시, ‘피고인 차량의 블랙박스 영상을 보면 최초 2021. 1. 1. 13:24경 정읍시 ○○○읍 ○○○시장 내에서 피고인의 차량이 운행되는 모습이 확인되어, 사건 당일 13:24경부터 1차 음주운전을 시작한 것 아니냐’는 질문에 대하여, 1차 음주 장소에서부터 자신의 집까지는 그 당시 술을 마시지 않았던 자신의 부인이 운전을 한 것이고, 자신은 사건 당일 14:30경 자신의 집에서부터 운전을 시작한 것이라는 취지로 진술하였다. 즉, 이 사건 1차 음주운전의 개시 시점이 14:30경임을 인정하였다.

그렇다면 피고인이 주장하는 사정들을 모두 고려하여 몸무게나 최종 음주시점을 피고인에게 가장 유리하게 계산해보더라도, 피고인이 1차 음주운전을 개시한 시점의 혈중 알코올 농도는 0.0515%[= 0.103%{= 668.57㎖ × 0.7894g/㎖(알코올의 비중) × 0.17800000000000002(소주의 알코올도수) × 0.7(체내흡수율)}/{74㎏ × 0.86 × 10} - 0.0515%{= 0.03% × 103/60시간(= 2021. 1. 1. 12:47부터 같은 날 14:30까지의 1시간 43분)}]이므로 적어도 피고인의 1차 음주운전을 개시할 당시의 혈중알코올 농도는 0.03% 이상임이 충분히 인정된다[피고인은 그때부터 같은 날 15:37경까지 일부 구간에서 원심 공동피고인 공소외 1이 10m 정도 운전을 한 이외에는 1시간여 동안 음주상태에서 정읍시 △△△△로 소재 □□□□ 음식점 앞(2차 음주장소는 인근 ◇◇◇식당이나 주차하기 위하여 □□□□ 음식점 앞으로 이동한 것으로 보인다)까지 운전하였는데, 최단거리가 아니라 ☆☆☆ 유적지 등을 거쳐 돌아가는 방향{정읍시 (주소 1 생략)(14:41경 ▽▽길 건너편에 정차하였다가 14:49경 다시 출발), 정읍시 (주소 2 생략) ☆☆☆ 유적지(14:51경 정차하였다가 15:00경 다시 출발), 정읍시 ◎◎동 소재 ◁◁사거리(15:13경), 정읍시 (주소 3 생략)(15:35경), □□□□ 음식점 앞(15:37경)}으로 운행하면서 중간에 일부 정차한 시간도 있었기 때문에 실제 이동거리에 비하여 시간이 다소 많이 소요된 것으로 보인다].

뿐만 아니라, 피고인이 주장하는 사정들을 모두 고려하여 몸무게나 최종 음주시점을 피고인에게 가장 유리하게 계산하고, 피고인이 이 사건 차량을 운행하였음이 블랙박스 영상을 통해 분명하게 확인되는 15:00경을 기준으로 하더라도(이 사건 차량 뒷면 블랙박스 영상에 의하면 피고인은 14:59:48경 조수석 방향에서 나와 이 사건 차량의 뒷면을 지나 운전석 쪽으로 이동하였고, 잠시 후 14:59:57경 원심 공동피고인 공소외 1이 운전석 방향에서 나와 이 사건 차량의 뒷면을 지나 조수석 쪽으로 이동하였으며, 15:00:07경 이 사건 차량이 움직이기 시작하였는바, 이 때 피고인이 이 사건 차량을 운전한 것으로 봄이 타당하다) 피고인의 그 당시 혈중 알코올농도는 0.0365%[= 0.103%{= 668.57㎖ × 0.7894g/㎖(알코올의 비중) × 0.17800000000000002(소주의 알코올도수) × 0.7(체내흡수율)}/{74㎏ × 0.86 × 10} - 0.0665%{= 0.03% × 133/60시간(= 2021. 1. 1. 12:47부터 같은 날 15:00까지의 20.03시간 13분)}]로, 0.03%를 초과한다.

나. 2차 음주운전과 관련하여 사실오인 주장에 대한 판단

피고인은 원심에서 이 부분 공소사실을 자백하였다가 당심에 이르러 2차 음주운전과 관련하여 원심 공동피고인 공소외 1이 음주상태에서 운전하는 차량에 동승한 것일 뿐 자신은 차량을 운전한 사실이 없다고 주장하나, 이 사건 차량의 전·후면 블랙박스 영상 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 음주운전을 한 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 차량의 전면 블랙박스 영상에 의하면, 피고인은 사건 당일 16:37:29경 정읍시 ▷▷동에 있는 ♤♤♤♤ 사거리에서 우회전하기 위하여 정차 중이던 피고인 차량의 조수석에서 내려서 차량의 앞쪽을 지나 운전석 방향으로 걸어갔고(피고인이 이 사건 차량의 전면 블랙박스의 촬영범위에 들어온 것은 16:37:34경이나 차량의 흔들림으로 보아 16:37:29경 조수석에서 내린 것으로 보이며, 피고인 역시 같은 취지로 주장한다), 16:37:38경 전면 블랙박스의 촬영범위 밖으로 사라졌으며, 그 후 이 사건 차량은 16:37:46경 우회전하여 출발하였다.

② 이 사건 차량의 후면 블랙박스 영상에 의하면, 이 사건 차량이 사거리에서 우회전하여 출발하고 약 2초 후인 16:37:48경 차량의 뒤쪽으로 사람이 지나간 사실(이 사건 차량이 정차하였다가 우회전을 하였으므로 정차하였을 때를 기준으로 하면 이 사건 차량의 운전석 방향으로 움직인 것이다), 이 사건 차량은 앞서 본 바와 같이 16:37:46경 우회전하면서 출발하였다가 16:38:00경 우측 길 가장자리에 정차한 사실, 16:38:14경 이 사건 차량의 뒤에서 운전석 방향으로 사람이 걸어오는 사실, 피고인이 이 사건 차량의 조수석에서 하차한 16:37:29경부터 16:37:46경까지 차량의 문이 열렸다 닫히는 것으로 판단할 만한 차량의 흔들림은 보이지 않는 사실 등을 인정할 수 있는바, 원심 공동피고인 공소외 1은 피고인이 조수석에서 내린 상태에서 피고인을 다시 태우지 않은 채 우회전하여 출발하였고, 이로 인하여 이 사건 차량에 다시 탑승하지 못한 피고인이 16:38:14경 우회전하였다가 정차한 이 사건 차량에 다시 탑승하기 위하여 다가온 것으로 보인다(피고인은 16:38:14경 이 사건 차량의 뒤에서 운전석 방향으로 걸어오는 사람이 제3자일 가능성이 있다고 주장하나, 그 당시 이 사건 차량의 앞면 블랙박스에 제3자가 지나간 사실을 확인할 수 없으며, 사거리 교차로에서 다른 사람이 운행하는 차량에 차도로 접근하는 사람이 있을 가능성은 매우 희박하다).

③ 16:39:05경 원심 공동피고인 공소외 1은 운전석 방향에서 나와서 이 사건 차량의 앞쪽을 지나 조수석 방향으로 걸어갔고, 16:39:10경 전면 블랙박스의 촬영범위 밖으로 사라졌으며, 16:39:20경 차량 문이 열렸다 닫히는 것으로 볼 수 있는 차량의 흔들림이 있었고, 이 사건 차량은 16:39:22경 움직이기 시작하였는바(약간 후진하였다가 정차한 후 16:39:29경부터 전진하여 운행이 계속된다), 원심 공동피고인 공소외 1이 운전석 방향에서 나왔다가 이 사건 차량의 앞쪽을 지나 조수석 방향으로 사라진 16:39:10경 이후부터 차량이 출발한 16:39:22경까지 원심 공동피고인 공소외 1이 이 사건 차량의 전·후면 블랙박스 영상에서 확인되지 않는 점을 고려하면, 원심 공동피고인 공소외 1은 16:39:20경 조수석 또는 조수석의 뒷좌석에 탑승한 것으로 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고인은 이 사건 차량의 후면 블랙박스 영상의 화질이 좋지 않기 때문에 원심 공동피고인 공소외 1이 운전석에서 하차하였다가 다시 운전석 문으로 탑승하였음에도 후면 블랙박스에 제대로 식별할 수 있을 정도로 촬영되지 않았을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 차량의 후면 블랙박스의 화질이나 차량 뒷면유리의 혼탁 상태를 고려하더라도 상당히 먼 거리를 돌아서 오지 않는 이상 사람이 지나갔다면 식별할 수 있을 정도의 상태로 보이는 점, 그 당시 비틀거리며 보행하던 원심 공동피고인 공소외 1의 주취 정도나 눈길이어서 빠른 보행이 어려웠던 당시 도로 상태를 고려하면, 이 사건 차량 앞면 블랙박스의 촬영범위에서 16:39:10경 사라진 원심 공동피고인 공소외 1이 이 사건 차량에 탑승한 것으로 보이는 16:39:20경까지 불과 10초 사이에 이 사건 차량 후면 블랙박스에 촬영되지 않을 정도로 멀리 돌아서 운전석에 탑승할 수 있었을 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

나아가 피고인은 원심 공동피고인이 상체를 숙여 이 사건 차량의 뒤를 지나 운전석 쪽으로 다시 탑승하였다거나, 조수석 쪽으로 탑승하였다가 차량의 실내에서 운전석 쪽으로 이동하였기 때문에 이 사건 차량의 후면 블랙박스에 촬영되지 않았을 수 있다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 이 사건 차량의 앞면을 지날 당시 상체를 세우고도 비틀거리면서 힘겹게 걸어갔던 원심 공동피고인 공소외 1이 조수석 쪽을 지나 이 사건 차량의 후면에 이르러서는 갑자기 후면 블랙박스에 촬영되지 않을 정도로 상체를 낮게 숙이고 이동하였을 것으로 보기는 어렵고, 원심 공동피고인이 이 사건 차량에 탑승하고 나서 약 2초 후 이 사건 차량이 후진 방향으로 움직였는바, 원심 공동피고인의 주취 정도를 고려하면, 조수석을 통하여 차량에 탑승하자마자 실내에서 운전석으로 이동하여 2초 만에 이 사건 차량을 운행하였을 것으로 보기도 어렵다.

④ 결국 원심 공동피고인 공소외 1이 16:39:20경 이 사건 차량의 조수석 또는 조수석의 뒷좌석에 탑승하고 약 2초 후인 16:39:22경 이 사건 차량이 움직이기 시작하였고, 피고인이나 원심 공동피고인 공소외 1이 아닌 제3자가 이 사건 차량을 운행하였을 가능성은 매우 희박하므로, 그 당시 운전석에는 16:38:14경 이 사건 차량의 운전석 방향으로 다가왔던 피고인이 이미 탑승한 상태였고, 원심 공동피고인이 탑승하자 이 사건 차량의 운행을 시작한 것으로 봄이 타당하다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.