[2] 복권 및 복권기금법 제11조 와 복권위원회 고시 제2004-2호에서 정하고 있는 온라인복권 발매시스템 운용 수수료율의 최고상한 규정의 법적 성질

[2] 복권 및 복권기금법 제11조 와 복권위원회 고시 제2004-2호에서 정하고 있는 온라인복권 발매시스템 운용 수수료율의 최고상한 규정은 복권유통비용 중 하나인 온라인복권 발매시스템 운용 수수료를 복권위원회(또는 수탁사업자)에 의하여 통제함으로써 공익사업의 재원마련이라는 복권사업의 정당성을 확보하는 데 그 취지가 있을 뿐이고, 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등 복권발매시스템을 설치·운영하기로 하는 사법(사법)상의 도급 또는 용역계약을 체결한 위 시스템의 운용사업자는 온라인복권 발매시스템 운영용역제공계약상 수탁사업자의 관리·감독을 받을 뿐 복권위원회의 관리·감독하에 있지는 않으므로, 위 고시의 직접 상대방이 온라인복권 발매시스템 운용사업자라거나 위 고시가 위 계약상의 수수료율을 직접적으로 제한하기 위한 규정이라고 할 수 없고, 따라서 같은 조 및 같은 고시는 수탁사업자나 재수탁사업자에 대한 업무지침이거나 단속규정일 뿐 그에 위반하여 체결된 사법상의 도급 또는 용역계약의 효력까지 부인하는 효력규정은 아니다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 김승규의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

원고는 복권기자재 및 소프트웨어 제조판매업 등을 업으로 하는 회사이고, 피고는 은행법이 규정하는 은행업무, 은행법 기타 법령이 허용하는 기타업무를 업으로 하는 회사이다.

나. 온라인복권시스템 구축 및 운영용역제공계약 체결 경위 등

(1) 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 산하 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청, 문화관광부 등 7개의 정부기관과 제주도는 2000. 3. 9. 온라인연합복권발행협의회(이하 ‘협의회’라 한다)를 구성하고 건설교통부를 간사기관으로 하여 온라인복권의 발행 여부를 본격적으로 검토하기 시작하였는데, 문화관광부를 제외한 7개의 정부기관 등은 2001. 4. 13. 온라인연합복권 발행협약을 체결하고, 비용절감 및 운영효율성 측면 등을 고려하여 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 피고(합병 전 주식회사 한국주택은행)를 운영기관으로 지정하고 피고에게 그 운영업무 일체를 위임하였다.

(2) 피고는 2001. 11. 28. 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치·운영할 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 하였고, 2001. 12. 4. 제안업체들에게, 외부의 독립된 전문기관(영화회계법인)의 용역을 통해 산출한 향후 계약기간 7년 동안의 총 예상매출액은 5조 4,000억 원이고 위 예상매출액에 근거하여 설정한 예정수수료율은 11.507%인데, 시스템사업자의 충실한 계약이행 및 견실하고 지속적인 사업운영을 위한 덤핑방지를 위하여 예정수수료율 대비 80% 미만의 수수료율을 제안한 업체는 평가대상에서 제외하기로 하는 내용의 제안요청서를 제시하였다.

(3) 피고는 입찰제안서를 제출한 업체 중 2002. 1. 30. 온라인복권 참여기관들의 의결을 거쳐 2002. 2. 6. 원고를 온라인복권사업의 시스템사업자 우선협상대상자로 선정한 다음, 2002. 6. 24. 원고와 사이에 계약기간을 7년(단, 1년 단위로 2회 연장 가능)으로 하여 원고가 시스템을 구축하고 용역을 제공하는 대가로 피고는 원고에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 온라인복권시스템 구축 및 운영용역제공계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

○ 이 사건 계약 제3조 제5항

계약문서의 해석시, 계약문서 상호간에 차이가 있을 경우 그 적용 순서는 본 계약서, 제안요청서, 제안서, 사업계획서, SLA(Service Level Agreement; 원고가 피고에게 제공하여야 할 용역의 달성 가능 목표 수준을 설정하고 원·피고가 상호 합의한 서비스 수준 약정서)의 순으로 하고, 계약의 해석에 있어 향후 원·피고 사이에 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 관련 법규의 규정, 업계의 일반적인 거래 관행에 따라 양 당사자의 이익이 적절히 조화되는 방향으로 해석하기로 한다.

○ 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호

제1항의 수수료는 계약기간에도 불구하고 다음 각 호와 같은 경우에는 피고와 원고가 상호협의하여 조정할 수 있다. 단, 증감되는 금액이 종전 수수료의 100분의 5에 해당하는 금액 이하이면 조정하지 아니하기로 한다.

1. 관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때

○ 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호

피고는 법령이나 정부정책의 변경 등 복권발행 관계 법령의 제정·개정·폐지, 피고와 온라인연합복권 발행기관간 체결한 계약의 변경·해지, 기타 정부부처의 정책변경 등 불가피한 사정에 의하여 온라인연합복권사업을 중단할 사유가 발생할 경우에 이 사건 계약을 중도에 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.

(4) 온라인복권 참여기관들(7개 정부기관 등에 추가로 문화관광부, 보건복지부, 국가보훈처가 참여하여 10개 정부기관 등이 참여하게 되었는데, 이들은 모두 10개의 개별 법률에서 각각 복권발행기관으로 지정되었다.)은 2002. 7. 26. 온라인복권의 명칭을 LOTTO 6/45(이하 ‘로또복권’이라 한다)로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 가르는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2,000원, 추첨주기는 주 1회로 하고, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용으로 온라인복권사업을 시행할 것을 결의하였다.

(5) 한편, 온라인복권 참여기관들은 피고와 사이에 온라인복권 참여기관들이 온라인복권발매시스템 설치·운영 및 유지보수를 주관하는 자로서 시스템 사업자 선정 및 계약체결·관리·감독의 권한을 가지고 있고 시스템 사업자 수수료는 기 체결된 이 사건 계약에 따르도록 하는 내용의 온라인연합복권 운영약정(2003. 1. 1. 시행)을 체결하였다.

(6) 원·피고는 2004. 1.분 수수료부터는 회차별 추첨일이 해당되는 달의 다음달 첫주 금요일(해당일이 휴일인 경우 익영업일)에 수수료를 지급하기로 협의하였다.

다. 수수료 조정 협의 불성립과 복권 및 복권기금법, 복권위원회 고시 제정 과정

(1) 그런데 로또복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 초기 8주간(2002. 12. 2.부터 2003. 1. 25.까지) 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 2003. 말까지의 누적매출액이 당초 예상했던 판매예상액의 11배가 넘는 3조 8,031억 원 상당에 이르렀으며, 이와 같은 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원이 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성되자, 관계 정부기관회의에서는 2003. 5. 31. 원고에 대한 수수료가 과다하다는 점에 대한 문제 제기가 있었고, 국무조정실은 2003. 6. 12. 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에게 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였으며, 이에 따라 건설교통부와 피고는 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 원고와 수차례 수수료율 인하 조정 협상을 시도하였으나 조정이 이루어지지 않았다.

(2) 한편, 10개의 개별 법률에 산재하여 있는 복권발행의 근거와 절차를 체계적으로 규정하고 복권의 발행규모, 발행방식, 당첨금 구조 등에 관한 사항을 통일적으로 정비하여 복권의 발행·관리 및 판매에 관한 사항을 정하여 복권사업의 건전한 발전을 도모하고 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 2004. 1. 29. 복권 및 복권기금법(이하 ‘복권법’이라 한다, 별지 관계 법령 기재와 같다)이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었는데, 복권법에 의하여 국무총리 산하에 설치된 복권위원회는 2004. 4. 29. 복권위원회 고시 제2004-2호로 ‘ 복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권 발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.’고 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)하였다.

라. 피고의 수수료 지급

한편, 2004. 5.분 로또복권의 매출액은 제74회차 68,902,158,000원, 제75회차 66,138,372,000원, 제76회차 65,083,924,000원, 제77회차 64,420,666,000원, 제78회차 61,257,794,000원이고, 이 사건 계약에 따른 2004. 5.분 약정수수료는 31,026,211,480원[31,026,211,500원{(68,902,158,000원 + 66,138,372,000원 + 65,083,924,000원 + 64,420,666,000원 + 61,257,794,000원) × 이 사건 계약상의 수수료율 9.523%, 10원 미만 버림}이나 원고가 구하는 바에 따른다]인데, 피고는 2004. 6. 4.(회차별 추첨일이 해당되는 달의 다음달 첫주 금요일) 원고에게 2004. 5.분 수수료를 지급함에 있어 이 사건 고시의 최고한도 내로서 건설교통부가 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3.144%(복권 발매 후 2년 내지 7년 동안 원고가 입찰 당시 제시한 내부수익률인 12%를 보장할 수 있는 수수료율)로 계산된 수수료 11,469,178,060원만을 지급하였다.

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 계약상의 수수료율에 따른 위 2004. 5.분 약정 수수료 31,026,211,480원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 위 11,469,178,060원을 공제한 나머지 19,557,033,420원(=31,026,211,480원 - 11,469,178,060원) 및 이에 대하여 위 약정 지급일 다음날인 2004. 6. 5.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지

(1) 첫째, 정부정책이 변경될 경우 언제든지 이 사건 계약을 해제 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호의 규정과 원고가 이 사건 계약 체결 이후 유상증자를 실시하면서 주식공모를 할 때 스스로 공고한 공고문의 내용 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 계약 당시 향후 로또복권 판매랑 증가 및 그에 따른 정부정책변경에 따라 수수료율이 사후적으로 변경될 수 있다는 것을 인식·용인하고 법령 및 정부정책에 따른 수수료율 변경에 탄력적으로 대응하고자 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호를 명문화한 것인데, 로또복권 발매 이후 복권 판매량이 예상 판매량의 11배 이상에 이르게 됨에 따라 복권사업의 시스템 운용을 담당하는 사기업인 원고가 약 1년 4개월 남짓한 기간 동안에 약 4,700억 원이라는 천문학적인 수수료를 지급받게 되는 등 복권발행의 정당성이 크게 훼손되는 상황이 발생하자, 수수료율 조정의 필요성이 대두되어 복권법 및 이 사건 고시가 제정되었고, 그에 따라 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호상의 수수료율 조정사유가 발생하였음에도 원고가 조정에 응하지 아니하고 있으므로, 피고가 원고에게 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3.144%에 의한 수수료를 지급하고 있는 것은 정당하다.

(2) 둘째, 설령 복권법 및 이 사건 고시의 제정이 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호상의 수수료율 조정사유에 해당하지 않는다고 하더라도, 복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권 발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%에 해당하는 금액으로 한다고 규정하고 있는 이 사건 고시는 복권법 제정 목적 및 관련 규정을 종합하여 보면 이 사건 계약에도 직접 적용되는 강행법규로서 효력규정인데, 원고가 용역제공의무를 완료하여 종료된 법률관계에 적용하는 것이 아니라 아직 원고가 용역제공의무를 이행하지 아니하여 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 적용하도록 하고 있으므로 이는 부진정소급입법에 해당하고, 원고의 신뢰이익은 공익에 우선하여 보호되어야 할 중대한 것이라고 볼 여지는 전혀 없어 신뢰보호의 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이며, 수수료의 최고한도를 정하는 기준에 관하여 예측가능성이 담보되어 있으므로 포괄위임이라고 볼 수 없고, 헌법상 재산권, 계약자유의 원칙에 위배되는 것도 아니므로, 이 사건 고시가 이 사건 계약에 직접 적용됨에 따라 이 사건 계약상의 수수료율 중 위 최고한도인 4.9%를 초과한 부분은 효력이 상실되었다.

나. 판 단

(1) 피고의 첫째 주장에 관한 판단

먼저, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호(계약기간에도 불구하고 ‘관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때’에는 수수료율을 피고와 원고가 상호협의하여 조정할 수 있도록 한 규정)는 원·피고가 로또복권 판매량 증가 및 그에 따른 정부정책에 따라 수수료율이 사후적으로 변경될 수 있다는 것을 인식·용인하고 법령 및 정부정책에 따른 수수료율 변경에 탄력적으로 대응하기 위해 규정된 것인지에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호는 피고는 법령이나 정부정책의 변경 등 복권발행 관계 법령의 제정·개정·폐지, 피고와 온라인연합복권 발행기관간 체결한 계약의 변경·해지, 기타 정부부처의 정책변경 등 불가피한 사정에 의하여 온라인연합복권사업을 중단할 사유가 발생할 경우에 이 사건 계약을 중도에 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 2004. 1. 9. 유상증자를 실시하면서 주식공모를 할 때 “정부의 정책변경으로 인해 당사의 영업성과에 부정적 영향이 미칠 수 있습니다.”, “복권법에 의해 로또복권에 대한 규제가 강화될 경우 당사의 영업성과에 부정적 영향이 미칠 수 있습니다. 복권법 규정에 따라 만일 현재 당사가 받는 수수료보다 낮은 비율로 수수료의 최고한도를 고시하게 되는 상황이 발생한다면 당사의 수수료가 감축될 가능성을 배제할 수 없게 됩니다. 이로 인해 당사의 수수료가 감축되면 당사의 영업성과에 부정적인 영향을 줄 수 있습니다.”, “피고는 원고에 대한 수수료의 조정을 요청하여 수수료가 감액되는 경우 당사의 영업성과는 직접적인 부정적 영향을 받습니다. 이 사건 계약 제29조에 의하면 원칙적으로 당사와의 협의가 없는 한 피고가 임의로 수수료를 조정할 수는 없는 것으로 규정되어 있지만 법령의 근거에 따라 국민은행이 수수료율의 조정을 요청하는 경우 이에 응하지 않게 되면 당사가 법령 위반의 책임을 부담할 우려가 있으므로 불가피하게 당사가 받게 되는 수수료가 감액될 가능성을 배제할 수 없습니다. 만일 이러한 상황이 발생한다면 당사의 영업성과에 부정적인 영향을 줄 수 있습니다.”라는 내용으로 공고한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편 앞서 든 각 증거 및 갑 제7 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 및 피고가 정한 제안요청서에 따라 응찰하여, 이 입찰이 피고에 의하여 수락되면 계약일반조건, 계약특수조건, 제안요청 설명사항 등에 따라 위의 수수료율 용역수행 기한 내에 용역을 완수할 것을 확약한다는 내용의 수수료율 제안서를 제출한 사실, 국가 또는 관급계약에 있어서의 계약금액조정제도가 처음 도입되어 1969. 5. 20. 제정된 시설공사계약 일반조건(재무부 회계예규 1210-2329호) 제33조 제1항 및 제2항에 따르면 정부는 계약 체결 후 계약 내역서 중에 포함되어 있는 품목 중 ‘정부 고시가격, 관허요금 및 관영요금이 변동되었을 때’ 등에는 그 등락의 비율에 따라 그 공사를 위하여 책정된 예산범위 내에서 계약금액을 증감, 조정할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 원고가 근로복지공사, 한국종합기술금융 주식회사, 중소기업진흥공단, 제주도, 주식회사 제일은행, 한국지방재정공제회와 체결한 대부분의 복권 관련 계약에서는 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호와 동일한 내용으로 계약금액조정 규정을 두고 있는 사실, 또한 협의회는 시스템사업자 선정을 위한 입찰을 준비하면서 2001. 11. 8.경부터 2001. 11. 22.경까지 운영기관(피고)과 시스템 사업자(원고)의 수수료율 산정 방식에 대한 논의를 하였는데, 2001. 11. 22. 운영기관의 수수료 산정과 관련하여서는 컨설팅 용역보고서에서 제시된 운영기관의 위탁수수료 4%는 과다하므로 기존 운영기관의 요율, 복권판매 실적 등을 고려하여 조정하여야 한다는 행정자치부, 과학기술부, 중소기업진흥청의 의견과 판매수익의 일정비율을 수수료로 지급하는 것보다는 매년 복권 발행 협의회에서 승인하자는 노동부 의견에 따라, 운영기관에 대한 적정한 위탁수수료 및 지급방법 등에 대해서는 참여기관 회의에서 결정하도록 한 반면, 시스템사업자의 수수료 산정과 관련하여서는 계약기간·수수료율 등을 연동화할 필요가 있다는 행정자치부의 의견이 있었음에도 안정적인 시스템을 구축·운영하기 위해 계약기간 및 수수료율을 계약시 확정하여 고정시키는 것이 바람직하다는 결론에 이른 사실, 그 후 피고가 협의회에 제출한 2002. 2. 6.자 보고서에 첨부된 계약서(안)에는 2002. 6. 24. 체결된 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호와 동일한 규정이 있었음에도 피고는 그때는 물론 그 이후의 협의회 회의 과정에서 위 규정을 ‘정부에 의한 수수료율의 사후변경’을 위한 조항이라고 협의회에 보고하거나 적시하여 언급한 적이 없는 사실, 피고가 인터넷복권사업자들과 체결한 인터넷복권 계약에서는, 수수료율 조정사유로 ‘법률에 의한 정부 규제가격의 책정 또는 변동이 있거나 세법이 개정된 경우’ 이외에 ‘연간 판매량이 연간 판매 예상량보다 크게 증감하는 경우’를 명시하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실과 함께 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ‘증감되는 금액이 종전 수수료의 100분의 5에 해당하는 금액 이하이면 조정하지 아니하기로 한다.’는 이 사건 계약 제29조 제3항 단서 규정은 수수료율 산정의 기초가 되었던 사정이 변화하더라도 그 정도가 사소한 경우에는 조정사유로 삼지 않기로 하는 취지인 점, 국가계약법에 따른 계약에 있어서는 계약체결 후 수수료율 산정의 기초가 되었던 항목 가운데 일부가 정부의 행위(통제가격, 규제가격, 고시가격 및 세금 등)로 인하여 변경된 경우에 수수료율을 조정함으로써 당사자들의 경제적 지위를 그 변경이 있기 전의 상태와 동일하게 유지하기 위한 조항을 두고 있는데, 이는 국가계약의 상대방을 보호하기 위한 것으로서 실질적으로 계약의 일방당사자 내지 이해관계인의 지위를 갖는 정부에게 고시라는 행정입법을 통하여 일방적으로 수수료율을 조정할 수 있는 권한을 부여한 것으로는 보이지 않는 점, 또한 정부와 피고는 이 사건 시스템사업자 선정 입찰공고 시점부터 원고와의 이 사건 계약 체결 시점까지 단 한 차례도 정부정책의 변경에 따른 수수료율의 조정가능성에 대해 협의를 한 바 없는 점, 이 사건 계약 제30조 제1항의 규정은 정부로부터 복권사업을 위임받아 시행하는 피고가 정부의 정책이 변경되어 복권사업을 더 이상 수행할 수 없게 되는 경우 등 피고의 책임 없는 사유로 복권사업을 중단하는 경우에는 원고와의 이 사건 계약도 유지할 수 없다는 취지일 뿐만 아니라, 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호가 정부의 정책변경으로 인한 계약해지를 명시하고 있음에 반해, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호에서는 정부정책이 변경된 경우에도 수수료율을 변경할 수 있다고 규정하고 있지 않은 점, 원고가 2004. 1. 9. 유상증자를 실시하면서 발표한 공고문은, 당시 참가인이 이미 이 사건 계약상의 수수료율을 감면시키기 위한 법률상의 근거를 마련하기 위한 목적으로 복권법을 제정하고 수수료율 최고한도에 관한 복권위원회 고시를 제정하려고 준비하고 있었기 때문에, 원고로서는 유상증자를 함에 있어 위와 같은 사정을 밝혀 선의의 투자자의 피해를 방지하기 위해 정부가 수수료율 최고한도를 고시하고 수수료를 감축시킬 위험이 있다는 사실을 공시해야 할 의무를 이행한 것에 불과하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호상의 ‘관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격 변동’의 의미는 계약내역서 중에 포함되어 있는 품목, 즉 계약대금을 구성하는 원가구성 요소에 관한 가격의 변동을 의미하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 계약상의 수수료율 자체를 직접 변경시키려는 복권법 제11조 및 이 사건 고시의 제정은 원가구성요소의 가격변동을 계약대금에 반영하기 위한 이 사건 계약서 제29조 제3항 제1호의 사유에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 이 사건 계약 당시 그 이후에 제정된 복권법 제11조 에 의거한 이 사건 고시 등 정부정책의 변경에 따라 이 사건 계약상의 수수료율을 직접 변경시키기로 하는 당사자 사이의 합의가 있었다고 볼 증거도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(2) 피고의 둘째 주장에 관한 판단

먼저, 이 사건 계약 체결 이후에 제정된 복권법 제11조 및 이 사건 고시가 이 사건 계약에 직접 적용되어 이 사건 계약상의 수수료율을 변경시킬 수 있는 효력규정인지에 관하여 보건대, 을 제4호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정부 규제개혁위원회는 이 사건 고시 제정 하루 전인 2004. 4. 28. 규제개혁위원회 제134회 본회의에 상정되어 의결된 규제심사 안건에서, 이 사건 고시를 제정하는 이유로 ‘당초 예상 수준에 비해 10배 이상 증가한 시스템사업자의 수수료 수입을 조정할 필요’와 ‘계약 당사자 간 합의가 안 되어 고시로 규제할 필요’를 들고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 고시의 주관적 입법의도는 이 사건 계약상의 수수료율을 감축시키기 위한 것이었다고 할 것이나, 복권법 및 이 사건 고시가 이 사건 계약에 직접 적용되는지 여부는 주관적 입법의도가 아닌 복권법 및 이 사건 고시 등 관계 규정들의 객관적 의미를 검토하여 판단하여야 할 것이고, 또한 계약의 효력에 관하여는 그 체결 당시의 법률이 적용되어야 하고 계약이 일단 구속력을 갖게 되면 원칙적으로 그 이후 제정 또는 개정된 법률의 규정에 의하여서도 변경될 수 없으며, 예외적으로 입법에 의한 변경을 하거나 계약 체결 후에 제정 또는 개정된 법률에 의하여 계약 내용이 변경되는 것으로 해석한다고 하더라도, 그러한 입법 내지 법률의 해석에는 계약침해 금지나 소급입법 금지의 원칙상 일정한 제한을 받는다 할 것이다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다35785 판결 등 참조).

살피건대, 복권법 및 이 사건 고시의 각 관계 규정에 따라 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 복권법 제11조 및 이 사건 고시에 따르면 복권사업의 건전화를 위하여 그 최고한도를 반드시 정하도록 규정하고 있는 것은 아니고 그 수수료율의 최고한도를 정할 수 있도록 하고 있을 뿐이며 그에 위반한 사법상의 효력을 부인하는 규정이 전혀 없는 점, 복권법은 제34조 에서 복권법 제4조 제1항 , 제5조 제1항 , 제12조 제2항 의 규정 등에 위반한 자에 대해 형사처벌을 하도록 하고 있고, 제36조 에서 제5조 제2 , 3항 등의 규정에 위반한 자에 대해 과태료에 처하도록 하고 있으나, 복권법 제11조 및 이 사건 고시를 위반하여 최고한도를 넘는 수수료율을 정한 경우에 관하여는 아무런 형사처벌이나 행정상 제재규정을 두고 있지 않은 점, 복권법 제12조 , 제13조 , 제31조 에 의하면, 복권위원회는 복권발행사업의 수행에 필요한 경제적·기술적 능력 등 일정한 요건을 갖춘 단체·법인 또는 개인에게 복권발행업무의 일부를 위탁할 수 있고, 이러한 ‘수탁사업자’는 복권위원회의 승인을 얻어 단체 등에게 복권발행업무의 일부를 재위탁할 수 있으며, 복권위원회는 수탁사업자 및 재수탁사업자를 관리·감독할 권한을 가지고 있지만, 복권법에 수탁사업자 및 재수탁사업자에게 복권위원회의 고권적 권한을 위탁하는 규정은 존재하지 않는 점, 복권법 부칙 제4조 제1항, 제3항에 의하여 로또복권은 피고가 복권법에 의하여 발행하는 복권으로, 피고는 복권법에 의하여 복권위원회로부터 온라인복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자로 각 간주되고(다만, 복권법 부칙에서는 발행업무를 위탁받은 자를 수탁사업자로 간주하는 규정을 둔 것과 달리 온라인복권발매시스템 운영사업자에 관한 경과규정은 두지 않았다), 온라인복권의 경우 원칙적으로 수탁사업자 또는 재수탁사업자에게 온라인복권 발매시스템 운영에 관한 능력이 있을 것을 요구하고 있는 반면, 복권법상 온라인복권사업의 경우에도 필수적으로 수탁사업자 외에 원고와 같은 온라인복권 발매시스템 운영사업자( 복권법 제12조 의 규정에 비추어 보면 원고는 재수탁사업자가 아니라 할 것이므로, 원고가 복권법상 재수탁사업자라는 취지의 피고 주장은 이를 받아들이지 않는다.)를 예정하고 있지 않은 데다가, 수탁사업자가 온라인복권 발매시스템 운용사업자에게 온라인복권 발매시스템 운용에 관하여 도급을 주는 경우에도 복권사업의 건전한 발전을 위해서 그 자격 요건을 제한하기 위하여 복권법 제12조 제4항 에서 따로 ‘온라인복권 발매시스템을 운용하는 자’도 수탁사업자 또는 재수탁사업자와 같은 자격 요건을 요구하는 것에 그치고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 복권법 제11조 및 이 사건 고시에서 정하고 있는 온라인복권 발매시스템 운용 수수료율의 최고상한 규정 또한 복권유통비용 중 하나인 온라인복권 발매시스템 운용 수수료를 복권위원회(또는 수탁사업자인 피고)에 의하여 통제함으로써 공익사업의 재원마련이라는 복권사업의 정당성을 확보하고자 함에 그 취지가 있을 뿐이고, 온라인복권을 발행·판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등 복권발매시스템을 설치·운영하기로 하는 사법(사법)상의 도급 또는 용역계약을 체결한 사인(사인)에 불과한 원고는 이 사건 계약상 피고의 관리·감독을 받을 뿐 복권위원회의 관리·감독하에 있지는 않다고 볼 것이므로, 이 사건 고시의 직접 상대방이 원고라거나 이 사건 고시가 이 사건 계약상의 수수료율을 직접적으로 제한하기 위한 규정이라 할 수는 없고, 따라서 복권법 제11조 및 이 사건 고시는 수탁사업자나 재수탁사업자에 대한 업무지침이거나 단속규정일 뿐 그에 위반하여 체결된 사법상의 도급 또는 용역계약의 효력까지 부인하는 효력규정은 아니라고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 복권법 제11조 및 이 사건 고시 제정 이전에 체결된 이 사건 계약의 수수료율을 직접 변경시킨다고 볼 수 없다 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 위 19,557,033,420원 및 이에 대하여 위 2004. 6. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 12. 14.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.