[범죄전력]

피고인은 2007. 9. 12, 대전고등법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2007. 10. 19. 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 9. 25. 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2012. 11. 29. 그 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 2008. 4. 4.경부터 2009. 3. 20.경까지 B이 피해자 BS으로부터 빌려 온 합계 4억 1,000만 원을 사용하고 그 중 2억 5,900만 원만 변제한 채 나머지 차용금을 변제하지 못하고 있었다.

피고인은 2009. 4. 10.경 피해자에게 전화하여 "돈을 빌려주면 과천 언니의 아파트 담보대출을 받아 갚겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 그 무렵 B, O 등 다수의 채권자들로부터 다액의 돈을 빌려 이미 채무초과 상태에 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 계좌로 5,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 3. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자에게 돈을 빌려 주면 갚겠다는 취지로 거짓말을 하여 총 18회에 걸쳐 합계 5억 9,550만 원을 교부받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. BT, BS, BU에 대한 경찰 진술조서

1. B의 진술서(수사기록 제1권 제435쪽), BV의 진술서

1. 민원인 녹화진술 청문보고서, 각서, 공정증서, 확인서(수사기록 제1권 제41쪽), 거래 내역서(수사기록 제1권 제42쪽), 유동성 거래내역조회(BS, BW), 송금 확인증(수사기록 제1권 제327쪽), BS 진술 녹화 CD, 수표발행내역, 계좌 거래내역(X), 계좌거래내역 (A- 농협, 수사기록 제2권 제374쪽), 거래내역 정리(편취금, 변제금 관련, 수사기록 제2권 제536쪽), 각 금융거래내역(수사기록 제4, 5권)

1. 수사보고(편취자금의 사용처, 변제자금의 출처 정리 및 2차 압수영장 집행에 대한건), 수사보고(압수영장 2차 회신 및 계좌주 인적사항 정리에 대한 건), 수사보고(편취금원의 사용처, 변제자금의 출처와 관련된 계좌주와의 전화통화에 대한 건)

1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서(A), 판결문사본 6부 및 공소장 2부

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제42조 본문에 의한다.}

1. 누범가중

형법 제35조, 구 형법 제42조 단서

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 기망행위 및 편취의 범의가 없다는 주장에 관하여

피고인 및 변호인은 피고인이 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 돈을 송금받은 사실은 인정하지만 이는 피고인과 내연관계에 있던 피해자가 생활비 기타 명목으로 피고인에게 지급한 것으로 차용금이 아니므로, 피고인에게는 차용금 사기의 고의는 물론 어떠한 기망행위도 없었고 피해자도 피고인의 변제능력 및 변제의사에 관하여 착오에 빠지지 않았다고 주장한다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 자신의 변제능력 및 변제 의사에 관하여 피해자를 기망해 착오에 빠진 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 편취하였다는 공소사실을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 인정할 수 있다고 판단된다. 이와 달리 위 돈은 차용금이 아니라 피해자로부터 증여받은 것으로 피고인에게는 편취의 범의 및 기망행위가 없었고 피해자도 착오에 빠지지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

① 피해자는 생전에 건강하고 사리분별력이 뚜렷하다고 보이는 상태에서, B에 대한 경찰 감찰과정 중 진술녹화조사)에서 별지 범죄일람표 기내 내용과 같은 피고인의 말을 믿고 피고인에게 돈을 빌려 주었으나 변제를 받지 못하였다고 명확하게 진술하였다.

② 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 1억 4,920만 원을 수회에 걸쳐 피해자에게 반환하였을 뿐만 아니라 2010. 12. 2. 위와 같이 반환하고 남은 4억 4,730만 원에 대하여 2010. 12. 30.까지 변제하겠다는 각서를 작성하였고, 나아가 그 금액을 액면금으로 하는 약속어음을 발행하면서 강제집행 인낙의 취지가 기재된 공정증서까지 작성하여 피해자에게 교부하였다.

③ 피해자는 2010. 9. 24. BX로부터 그 소유의 충남 태안군 소재 임야를 매수하였는 데 위 임야를 피해자에게 소개했던 BU은 피해자가 위 임야를 매수하게 된 경위에 관하여, "피고인이 전화가 와서는 피해자와 채권채무 관계가 있는데 피해자가 땅을 사면 피고인이 그 부지에서 펜션 사업을 하면서 수익금으로 피해자의 빚을 갚겠다."라면서, 피고인이 부지를 알아봐 달라고 부탁했다고 진술하였고, 위 매매 당시 BU을 피해자에게 소개했던 BV도 피고인이 "피해자가 땅을 사면 피해자와 같이 펜션 사업을 영위하면서 사업 수익금으로 피고인의 피해자에 대한 채무를 변제해 가기로 했다."라고 말한 적이 있다는 취지의 진술서를 작성하였다.

(④) 피고인은 이 사건 범행 이전부터 B을 통하여 피해자로부터 돈을 차용하고 있었고 이 사건 범행 당시 이미 다수의 채권자들에게 많은 빚을 진 상태여서 기존 채권자들에 대한 차용원리금을 변제하기 위해 새로운 채권자들로부터 돈을 빌리는 이른바 '돌려막기' 방법으로 채무를 변제하고 있었던 상황이었다.

6 피고인이 피해자로부터 차용한 돈도 별지 범죄일람표 기재 명목대로 사용되지 않고 피고인의 기존 채권자들에 대한 채무의 변제에 사용되었다.

2. 피고인이 편취한 이득액이 5억 원 미만이라는 주장에 관하여

피고인 및 변호인은 피고인이 피해자에게 변제한 9,870만 원)은 피고인의 편취액에서 공제되어야 하므로 결국 피고인이 편취한 이득액은 5억 원 미만으로 형법 제347조 제1항의 사기죄가 성립할 뿐 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 적용될 수 없다고 주장한다.

이 사건 기록에 의하면 피고인이 피해자에게 편취금 중 일부를 수회에 걸쳐 변제한 사실이 인정되기는 하나 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 기기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없으므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조), 피해자가 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인에게 돈을 교부한 이상 바로 범죄가 성립하여 교부한 금액 전체가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이고, 피고인이 이 사건 포괄일죄의 전체 범행 기간에 걸쳐 수시로 차용금 일부를 변제하였다고 하여 그 변제금을 공제하고 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 25년 이하

2. 권고형의 범위 : 징역 4년 이상 7년 이하

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만

[특별양형인자] 가중요소 : 동종 누범

[권고영역의 결정] 가중영역

[권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하

3. 선고형의 결정 : 징역 3년

피고인은 사기죄로 수회 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 판시 전과 범행의 누범기간 중임에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행은 피고인이 적극적으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 반복적으로 차용금 명목의 돈을 편취한 것으로 죄질이 중할 뿐만 아니라 편취액도 약 6억 원에 이르는 적지 않은 금액인 점, 피고인이 피해자로부터 수취한 돈이 차용금임이 피해자 작성의 확인서, 피고인 작성의 각서 및 어음공정증서 등 객관적 증거에 의해 인정됨에도 불구하고 위 금전은 피고인으로부터 증여받은 것이라며 끝까지 이 사건 범행을 부인하고 반성의 기미를 보이고 있지 아니한 점 등에 비추어 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다.

다만, 피고인이 차용금 중 1억 5,000여만 원을 변제한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령과 성행 등 양형자료와 특히 피고인에 대한 다른 사기 사건에서의 양형 등을 참작하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사이보형

판사오대석

2) 2011. 11. 3.자 300만 원을 제외하고는 수사기록 제408, 409쪽에서 정리된 바와 같이 수사과정에서 밝혀진 피고인의 피해자에 대한 입금액 1억 4,920만 원 중 일부이다(변호인 제출의 2014. 1. 17.자 증거제출서 참조).