[대학입시불합격취소청구사건][고집1978특,293]
대학입시불합격처분을 거부적인 행정처분(부작위처분)으로 본 예
대학입시가 필기시험에서 합격점을 훨씬 넘는 점수를 맞았을 뿐 아니라 그밖에 실기시험이나 면접시험에서 불합격점을 받을 만한 사유가 없는데 합격자 발표에서 누락되어 있다면 적극적으로 시험불합격이라는 입학을 거부하는 처분은 없었다 하더라도 입학을 거부하는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로 그 거부처분의 하자를 전제로 하여 행정소송을 제기할 수 있다.
1968.6.18. 선고 68누35 판결 (판례카아드 2392호, 대법원판결집 16②행18 판결요지집 행정소송법 제1조(214)1171면)
이재직
전남대학교총장
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
피고가 1977.1.22.자로 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육과 합격자발표중 원고를 불합격처분한 행정처분을 취소하고 원고가 합격자임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
피고소송대리인은 원고에 대하여 피고가 불합격처분을 한 사실이 없으므로 원고의 이 청구는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 청구하는 이 소송은 다음의 본안에서 본 바와 같이 원고가 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육학과에 필기시험에서 합격점을 훨씬 넘는 시험점수를 맞았을 뿐만 아니라 그외 실기시험이나 면접시험에도 "(디)점을 받을 만한 사유도 없는데 합격자발표에 있어서 누락되어 있어 반사적으로 불합격처분이 되었으므로 이를 이유로 그 불합격처분의 취소와 아울러 합격자임의 확인을 구한다는데 있는 바, 무릇 행정처분이라 함은 행정청이 하는 공법상의 법률행위로서 특정한 사건에 관하여 법규에 따라 권리를 설정하고 의무를 지우며 기타 법률상의 효과를 발생하게 되는 단독행위를 말하는 것이고 소위 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 일반적으로 행정청의 적극적인 처분에 한한다고 볼 것이나 행정청의 행위가 없는 경우라도 어느 일정한 기간내에 처분이 없을 때는 적극적으로 있는 것으로 볼 수 있는 때라면 이에 대하여 일종의 거부처분이 있다고 볼 것이고 또한 특정한 일시에 당연히 적극적인 행정처분을 받을 수 있었던 사람이 행정청의 잘못으로 적극적인 행정처분을 받지 못했다면 그 특정일시에 받을 반사적 이익을 상실당하였다고 할 것이므로 그 반사적 이익을 받지 못한자는 행정청을 상대로 그 부작위처분이 있음을 전제로 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이다.
이 건의 경우 피고는 원고에게 적극적으로 시험불합격이라는 입학을 거부하는 명백한 처분은 없었다 하더라도 피고가 한 입학허가예정자(시험합격자)발표에 의하여 반사적으로 이 발표에 누락된 자에 대하여는 입학을 거부하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으니 이러한 입학거부처분에 대하여 그 하자를 전제로 하는 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이므로 피고의 본안전항변은 이유없어 배척한다.
나아가 본안에 대해서 살펴본다.
피고가 1977.1.22. 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육과 신입생합격자 선정에 있어서 원고에 대하여 불합격처분을 한 사실은 변론의 전취지에 비추어 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 1977년도 위 대학입학시험에 있어서 필기시험은 합격자 점수보다 훨씬 상회하였고 그외 실기시험이나 면접시험에 (디)점을 받을 만한 사유가 없는데도 불구하고 피고가 원고에게 불합격처분을 한 것은 위법한 처분이라고 주장함에 대하여 피고는 정당한 처분이라고 다투므로 살피건대, 교육법시행령 제69조 에 의하면 학생의 입학은 특별한 규정이 없으면 학교장이 허가하도록 규정하고 있으며 한편 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,9호증 증인 지영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 각 기재내용을 검토하건대, 문교부의 1977.4.13.자 1977학년도 대학신입생 전형요강시달과 그에 따른 제19차 전국 총학장회의의 결과 전남대학교학칙 제13조에 의해 성안된 77학년도 전남대학교 합격(예정)자 사정원칙에 의하면 전남대학교 사범대학 체육교육과 응시자는 필답고사, 실기고사, 면접고사, 신체검사중 어느 한 과정이라도 불합격되면 신입생모집시험에 불합격되는 것으로 규정되어 있으며 면접고사는 A,B,C,D로 평가하되 D급은 불합격으로 한다고 규정하고 있는 바 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제2,3,4,5,11호증 증인 지영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제12호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당사자변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위 입학시험에서 필기점수는 합격점수인 280점을 훨씬 넘는 301점을 받았으나 면접시험에서 고교생활 불양을 원인으로 "D"(디)급으로 평가되어 입학시험요강에 따른 불합격 평점을 받았고 실기고사에 있어서도 모집인원 50명의 배수인 100명을 선발하는 제1차 선발시험에서 합격점에 미달된 98점을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 피고가 원고가 앞서 인정한 바와 같은 면접고사와 실기고사에 불합격의 평가를 받았음을 이유로 불합격처분을 하였음은 정당하다고 할 것이니 이의 불합격처분이 위법한 처분임을 전제로 한 이 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.