소송대리인 변호사B

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

[항소취지] 제1심 판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.

① 원고는, 자신이 2010. 1. 10. E에게 2억 7,000만 원을 변제기 2010. 2. 21. 로 정하 여 대여하였다는 취지의 금전차용증서(갑 제2호증)를 소지하고 있다.

② 피고는 E 소유인 별지목록 기재 각 부동산(이하 ' 이 사건 각 부동산'이라 한다) 에 관하여 울산지방법원 2010. 9. 30. 접수 제86451호로 2010. 9. 30. 매매예약을 원인으 로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다 )를 마쳤고, 원고 또한 2010. 10. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 E에 대한 위 대여금채권을 피보전 채권으로 한 가압류기입등기를 마쳤다.

③ 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권자인 동울산새마을금고가 임의경매를 신청 하여 울산지방법원 2010타경27542호로 2010. 12. 3. 임의경매개시결정이 내려졌는데, 가등기권자인 피고도 2011. 3. 2. 임의경매를 신청하여 2011. 3. 3. 울산지방법원 2011 타경3611호로 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었다.

④ 위 경매법원은 2011. 7. 20. 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 410,845,189원 중 858,340원을 1순위로 교부권자( 당해세)인 울산 울주군에게, 283,418,629원을 2순위 로 근저당권자인 동울산새마을금고에게, 2,400만 원을 3순위로 근저당권자 F에게, 102,568,220원을 4순위로 가등기권자(담보 )인 피고에게 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 가압류권자인 원고는 배당에서 제외하였다.

⑤ 원고는 위 배당기일에서 피고에 대한 배당금 전액에 대하여 이의를 제기하고 그 로부터 1주일 이내에 이 사건 소를 제기하였다.

【인정근거】 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 통정허위표시

E과 피고 사이에 작성된 차용증과 피고 명의의 통장 내역에 기재된 메모, 피고가 작 성한 2010. 10. 1.자 송금표에 기재된 글씨의 필체가 모두 E의 필체와 같은 점(이상 ① 정황), 피고와 E이 내연관계에 있는 것으로 보이는 점( ② 정황), 피고가 E에게 돈을 지 급하였다가 다시 위 돈을 모두 지급받은 것으로 보이는 점(③ 정황), 피고 주장에 의하 더라도 피고가 E에게 담보가치 이상의 금원을 대여하였을 뿐 아니라 이자도 받지 않 은 채 추가로 금원을 대여하였고, 피고가 E에게 송금하였음에도 E에 대한 채권으로 주 장하고 있지 않은 금원이 7,800만 원에 이르는 점( ④ 정황) 등에 비추어 보면, 피고의 E에 대한 채권은 통정허위표시에 기한 가장채권이 분명하므로, 이 사건 가등기의 피담 보채권이 존재하지 않아 피고에게 매각대금을 배당함은 위법하다.

나. 피담보채권의 시적 및 채권의 성격별 제한

그렇지 않다 하더라도, 이 사건 가등기가 2010. 9. 30. 마쳐졌으므로, 이 사건 가등기 에 의하여 담보되는 채권은 2010. 9. 30 . 이전의 것에 한정되어야 하고 , 피고가 E을 대 위변제하여 가진다는 구상금채권은 이 사건 가등기의 담보 범위에서 제외되어야 하며, 구상금채권의 지연손해금을 계산함에 있어서도 피고의 E에 대한 대여금채권의 약정이 율이 그대로 적용될 수는 없다.

다. 별도의 담보 제공으로 인한 피담보채권의 배제

피고는 2010. 10. 1. E에게 2,500만 원을 대여하면서 별도의 담보를 제공받았으므로, 위 대여금채권은 이 사건 가등기에 의하여 담보될 수 없다 .

라. 이자제한법의 적용

피고와 E 사이에 작성된 차용증에 대부업자의 명칭, 등록번호 등이 기재되어 있지 않고, 연체이율도 자필로 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 E에 대한 대여금채권이 대부업자의 채권이라고 할 수 없으므로, 이 사건 가등기에 의하여 담보 되는 채권에 대한 이자는 이자제한법상 연 30% 의 이율로 계산되어야 한다.

마. 피담보채권의 한도액(= 1억 원 )

E은 2010. 9. 30. 피고에게 이 사건 각 부동산을 1억 원을 한도로 하여 담보로 제공 하겠다는 내용의 이행각서를 작성 · 교부하였으므로, 이 사건 가등기에 의하여 담보되 는 채권은 1억 원에 한정된다.

3. 이 법원의 판단

가. 피고와 E 사이의 금전관계, 처분문서 작성경위 등에 관한 사실 인정

① 피고는 2010. 9. 20. E에게 4,000만 원을 이자 연 44% , 변제기 2011. 1. 20. 로 정 하여 대여하면서 E으로부터 위와 같은 취지가 기재된 차용증서 및 담보설정에 필요한 인감증명 등을 작성 · 교부받았다.

② 피고는 E에 대한 채권담보로 가등기담보를 설정받고자 한 후, 2010. 9. 30. E으 로부터 " 이 사건 각 부동산을 공동담보로 가등기를 설정(1억 원 )하고 앞으로 발생될 (차용금) 금액은 가등기담보에 포함시키기로 약정합니다."라고 기재된 이행각서( 을 제7 호증의 1, 여기에는 당시 E의 실제 거주지이자 주민등록상 주소지였던 "울산 중구 태 화동 G"가 기재되어 있다) 및 E 명의의 2010. 9. 20.자 인감증명(을 제7호증의 2)을 작 성 · 교부받았다. 한편, 담보가등기를 경료하는 데 소요되는 법무사비용 110만 원을 E 이 부담하기로 하였음에도, E이 이를 마련해 오지 않아 피고가 대납하였는데, 피고와 E은 피고가 E에게 110만 원을 대여하는 형식을 취하기로 합의하였다.

③ 위와 같은 과정을 거쳐 2010. 9.30.자 이 사건 가등기가 경료되었는데, E은 자신 이 2010. 9. 14. 매수한 울산 남구 무거동 H아파트에 관한 잔금을 마련하기 위하여 2010. 10. 1. 피고로부터 2,500만 원을 이자 연 44 %, 변제기 2011. 1. 31.로 정하여 차 용함과 아울러, 피고에게 위 아파트에 관한 담보가등기를 경료해주었다.

④ E은 앞서 대여형식을 취하기로 한 법무사비용 대납분 110만 원에 관하여, 2010 년 10월경 피고에게 『작성일자 2010. 9. 30., 이자 연 44%, 변제기 2011. 1. 31., 채무 자의 주소 "울산 남구 무거동 H아파트" 로 기재된 차용증서를 피고에게 작성 · 교부하 였다. 위 H아파트는 E이 2010년 10월경 실제 거주하던 곳이자 주민등록상 주소지였다 .

⑤ 피고는 2010. 10. 27. E에게 3,500만 원을 이자 연 44 %, 변제기 2011. 2. 27. 로 정하여 추가로 대여하였다.

⑥ 피고는 진행 중이던 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 자신의 배당비율을 높이기 위하여, E의 채권자인 동울산새마을금고, J( 임차인)에게 다음 표 기재와 같이 대위변제하면서, 각 대위변제일 무렵 E으로부터 각 해당 차용증서를 작성 · 교부받았

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【인정근거】 을 제4호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제9 내지 14, 16, 17, 18, 20호증, 갑 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언, 변론 전체의 취지

【부족증거】 갑 제6, 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 청량농업협동조합에 대한 금융거 래정보제출명령결과

나. 원고 주장별 구체적 판단

(1) 통정허위표시 주장에 관하여

위 인정사실에 의하면 , 피고는 E에 대하여 원금 1억 2,390만의 대여원리금채권( 피 고의 대납 또는 대위변제로 발생한 구상금채권은 피고와 E 사이의 준소비대차약정 체 결로 대여금채권으로 전환되었다)을 보유하고 있다고 봄이 상당하다.

반면, 원고가 통정허위표시로 들고 있는 사유 중, 위 ① 정황을 인정할 증거가 전혀 없고, 오히려 당심의 감정인 K에 대한 필적감정촉탁결과는 차용증상의 채무자 E 부분 외에는 전부 피고 필체라는 제1심 증인 E의 증언 및 이에 기초한 피고의 주장을 뒷받 침할 뿐이며, ② , ③ 정황은 원고의 막연한 추측에 불과하고 , ④ 정황만으로 통정허위 표시를 인정하기에는 역부족이며, 달리 피고의 E에 대한 대여금채권이 통정허위표시에 기한 가장채권임을 인정할 증거가 없다 .

결국, 원고의 이 부분 주장은 이유 없음에 귀착된다 .

(2) 피담보채권의 시적 및 채권의 성격별 제한 주장에 관하여

채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권 도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시 키기로 약정할 수 있고(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결 참조), 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가 등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결 참조).

위와 같은 법리를 유추하면, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권으로 향후 발생 할 대여금채권을 포함시킴이 유효함은 물론, 그 대여금채권에는 향후 발생할 준소비대 차약정에 기한 대여원리금채권 또한 포섭된다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 채권자가 채 무자에게 금원을 대여하고, 채무자가 이를 자신의 채권자인 제3자에게 변제하는 형식을 취할 수도 있고, 채권자가 제3자에게 대위변제하되, 채무자가 그만큼 채권자에 대하여 차용금채무를 부담하는 형식을 취할 수도 있는데, 양자 ( 兩者)를 구분하여 의율할 합리적 이유가 없을 뿐 아니라, 애초부터 가등기담보계약에 의하여 담보되는 구상금채권이 준 소비대차약정에 의하여 그 성질이 변했다고 해서 달리 취급할 까닭이 없기 때문이다.

이 사건으로 돌아오면, 피고와 E이 이 사건 각 부동산에 관한 가등기담보권을 설정 하면서 향후 발생할 대여금채권을 포함시켰음은 앞서 본 바와 같고 , 여기에서의 대여 금채권은 피고와 E 사이의 준소비대차약정에 기한 대여원리금채권 또한 포함된다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

(3) 별도의 담보 제공으로 인한 피담보채권의 배제 주장에 관하여

채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대 여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사 정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기 부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결 참조)는 판시를 반대해석할 경우, 앞서 본 바와 같이 2010. 10. 1.자 2,500만 원의 대여금채권에 대해서는 울산 남구 무거동 H아파트 에 관한 피고 명의의 담보가등기가 경료됨으로써, 위 대여금채권은 이 사건 가등기에 의하여 담보될 수 없다는 생각을 해봄직하다 .

그러나 위 대법원 판결에서 말하는 "별도의 담보제공"이라 함은, 추가 대여금채권에 대해 기존담보와는 별도로 충분한 가치가 있는 추가담보가 제공됨을 의미한다고 좁게 해석함이 타당하다고 판단된다. 왜냐하면, 합리적인 채권자라면 추가로 금원을 대여하 면서 충분하지 않은 담보만을 제공받은 채 기존의 담보를 포기할 이유가 없기 때문이 다(기존의 담보 범위에서 추가 대여금채권이 배제된다면, 추가 대여금채권에 대해서는 기존의 담보를 포기하는 셈이 된다).

이 사건의 경우, 을 제14, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E이 2010. 9. 14. 종전 소유자 L로부터 울산 남구 무거동 1183-1 H아파트를 7,970만 원에 매수한 사실, E은 피고보다 선순위(등기접수번호 제87000호)로 2010. 10. 1. 북울산새 마을금고에 채권최고액 6,500만 원의 근저당권설정등기를 경료해준 사실(피고의 경우 등기접수번호 제87001호 )을 인정할 수 있는바, 여기에서의 매매대금 액수, 채권최고액 에 위 아파트에 우선변제권 있는 소액임차인 등을 염두에 두지 않을 수 없는 채권자의 입장 등을 고려할 때, 피고로서는 E에게 2,500만 원을 추가로 대여하면서 충분한 가치 가 있는 담보를 제공받았다고 보기 어려울뿐더러, 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 E 또한 2010. 10. 1. 2,500만 원을 수수( 授受)하면서 위 아파 트에 관한 가등기담보권을 이 사건 가등기에 기한 그것과 공동담보로 인식하였음을 인 정할 수 있으므로, 2010. 10. 1.자 2,500만 원의 대여금채권이 이 사건 가등기에 의하 여 담보될 수 없다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

설령 이 부분 원고의 주장을 받아들인다 하더라도, 이 사건 가등기에 의하여 담보 되는 피고의 E에 대한 채권은 아래 내역과 같이 1억 원을 초과하여 결과에 있어 달라 지지 않는다.

- 피고의 경매신청시점인 2011. 3. 2.까지의 2010. 9. 20.자 대여원리금채권 : 원금

4,000만 원 + 이자, 지연손해금 7,859,726원 = 47,859,726원

- 2011. 3. 2.까지의 2010. 9. 30. 자 대여원리금채권 : 원금 110만 원 + 이자, 지연

손해금 202,882원 = 1,302,882원

- 2011. 3. 2.까지의 2010. 10. 27.자 대여원리금채권 : 원금 3,500만 원 + 이자,

지연손해금 5,316,164원 = 40,316,164원

- 2011. 3. 2.까지의 2010. 12. 9.자 대여원리금채권 : 원금 1,661만 원 + 이자, 지

연손해금 1,661,910원 = 18,271,910원

- 2011. 3. 2.까지의 2011. 1. 6.자 대여원리금채권 : 원금 166만 원 + 이자, 지연

손해금 110,060원 = 1,770,060원

- 2011. 3. 2.까지의 2011. 2. 8.자 대여원리금채권 : 원금 160만 원 + 이자, 지연

손해금 42,432원 = 1,642,432원

- 총계 111,163,174원 = 47,859,726원 + 1,302,882원 + 40,316,164원 + 18,271,910원

+ 1,770,060원 + 1,642,432원

(4) 이자제한법의 적용 및 피담보채권의 한도액 주장에 관하여

민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 해당부분 인용

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나 머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당 하므로, 원고의 항소를 기각한다 .

이혁

이준영

1. 울산 울주군 온산읍 M 대 **** m

2 . 위 1. 대지 지상 철근콘크리트 및 조적조 콘크리트슬래브지붕 3층

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