가. 사실오인 피고인이 2007. 1. 17. 피해자 E으로부터 4,000만원을 차용할 당시 변제의사와 변제능력이 있었으므로, 편취의 고의가 없었다.

또한 피해자는 피고인에게 위 4,000만원을 빌려줄 당시 피고인의 변제능력이 부족하다는 사실을 잘 알고 이를 용인한 것이므로 피고인의 기망으로 인해 피해자가 착오를 일으켜 위 돈을 빌려주었다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2007. 1. 17. 피해자 E으로부터 4,000만원을 차용할 당시 이미 2006년 5월경부터 여러 차례에 걸쳐 총 1억 8,500만원 가량을 차용한 상태였고, 위 4,000만원 차용 이후에도 두 차례 정도 추가로 돈을 빌려 2007년 4월경까지 피해자로부터 총 2억 4,600만원 가량을 차용하였는데, 그 때까지 피고인이 피해자에게 변제한 금액은 5,460만원에 불과하였던 점(그 후 2009년부터 2012년까지 다섯 차례에 걸쳐 170만원을 추가로 변제하였을 뿐이다), 피고인은 2002년경 이미 신용불량 상태에 빠졌기 때문에 그 무렵부터 자신 명의로는 아무런 재산을 보유하지 못한 점, 피고인은 증 제1 내지 11호 및 피고인이 2013. 8. 27. 수사기관에 제출한 통장 사본 등 자료(증거기록 제72면부터 제214면까지 참조)를 근거로 제시하며, 자신이 K 명의로 ‘D’라는 회사를 운영하고 있었고, 또한 K 명의로 여러 부동산을 보유하고 있었으므로, 위 4,000만원 차용 당시 변제의사와 변제능력이...