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2. 이○○

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2. 검사의 피고인 이○○에 대한 항소를 기각한다.

가. 피고인 박00

(1) 사실오인 내지 법리오해(항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충항소 이유서는 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다)

'00000 창립대회 및 손00 전 경기도지사 초청강연회(이하 '이 사건 창립대회'라 한다)'는 제17대 대통령 선거의 예비후보자인 손00의 홍보나 지지호소를 위한 대회가 아니므로 이 사건 창립대회는 공직선거법상의 선거운동에 해당하지 않는다. 설령 이 사건 창립대회가 손○○의 지지를 호소하기 위한 것이었다 하더라도 이는 당당 내 경선에서 손○○가 대통령 후보로 선출되도록 하기 위한 것일 뿐이므로 이러한 점에서도 이 사건 창립대회를 공직선거법상의 선거운동이라고 할 수 없다.

따라서 피고인 박○○이 이 사건 창립대회를 개최한 행위는 공직선거법 제254조 제 2항 제3호 소정의 사전선거운동에 해당하지 않는다. 또한 피고인 박○○은 이 사건 창립대회의 개최에 자연보호공주시협의회를 이용한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 협의회를 이용하였다고 하더라도 이 사건 창립대회를 선거운동으로 볼 수 없는 이상 공직선거법 제255조 제1항 제13호 소정의 기존 조직을 이용한 부정선거운동에 해당하지 않는다.

(2) 양형과중

나. 검사(피고인들에 대하여)

양형과경

2. 피고인 박○○의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인 박○○에 대한 공소사실의 요지 피고인 박○○은, 누구든지 공직선거법에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용할 수 없고, 선거운동기간 전에 정견발표회, 좌담회, 토론회, 향우회, 동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고 오OO과 공모하여,

(1) 2007. 7. 초순경부터 같은 달 17.경까지 공주시 교동 122 소재 자연보호공주 시협의회 사무실에서, 같은 해 7. 17.경 개최될 예정이던 '⑩00000 창립대회 및 손○○ 전 경기도지사 초청강연회'와 관련하여 피고인 박○○은 강연회 장소, 현수막, 책자인쇄, 교통편 등 제반사항에 대한 준비업무를 총괄하면서 이를 오○○에게 지시하고, 오○○은 이에 따라 현수막, 책자인쇄, 교통편 등을 준비함과 아울러 자연보호공주 시협의회 여성부장 민OO, 이사 배00, 유OO, 회원 이00, 서OO 등에게 참가인원 모집 및 참가자 명단작성 등의 업무를 분담하도록 한 후 위 사무실에 설치된 전화기 2 대(853-4022,858-3200) 및 컴퓨터를 이용하여 'OOO 창립대회 및 손CO 전 경기도지사 초청강연회'의 참석자 명단을 작성하거나 사전 연락을 취하도록 하고 000000 창립대회 책자에 ①00000 창립준비위원회 사무실로 위 자연보호공 주시협의회 사무실 주소, 전화 등을 기재함으로써 기존에 설치된 조직인 자연보호공주 시협의회를 선거를 위하여 이용하고,

(2) 2007. 7. 17.경 유권자 1,000명 가량의 참석 아래 천안시 다가동에 소재한 천안 웨딩코리아에서 열린 '000000 창립대회 및 손이 전 경기도지사 초청강연회'에서 오00은 전항과 같이 피고인 박OO의 지시로 강연회 개최실무를 담당하고, 피고인 박○○은 강연회의 사회자로 나서 손OO가 대학교수, 국회의원, 장관과 도지사 등을 역임한 리더십 있는 지도자라는 취지로 경력을 소개하거나 초청연사들로 하여금 손○○에 대한 지지발언을 하게하고, 나아가 '꽃다발과 1219 마리의 종이학이 들어 있는 종이학 선물입니다. 1219 마리의 종이학은 12월 19일을 의미합니다....이 선물에는 손00 전 지사님에 대한 민중의 요구가 담겨 있는 게 아닌가 생각합니다'라고 말하여 직접 위 손○○에 대한 지지발언을 하는 등 강연회를 개최하여 2007. 12. 19. 실시 예정인 제17대 대통령 선거에 관하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.

나. 제1심의 판단

제1심은, 그 채택한 증거들에 의하여 오는 '예비경선 선거인단 모집에 있어 손○○ 예비후보를 지지 · 선택하기 위한 모임'으로 그 성격을 분명히 하고 있는데다.가 홈페이지에도 손00 예비후보를 지지하기 위한 모임임을 명시하고 있고, 피고인박○○을 비롯한 회원들에게 수차례 손○○의 동정이나 그에 대한 지지율 등을 문자메시지로 전달하여 온 사실, 피고인 박00은 가 손OO를 지지하는 모임이라는 점을 잘 알면서 에 참가하였고 가 피고인 박○○에게 예비경선과 관련하여 손○○에 대한 지지율 분석을 요구하기도 한 사실, 피고인 박이 ○을 비롯하여 이 사건 창립대회에 관여했던 충남지역 참석자들을 주축으로 OⒸ 이 설립되었고 실제로 이 사건 창립대회의 공식적인 명칭 또한 'OOO 창립대회 겸 손OO 전 경기도지사 강연회'로 되어 있는 등 ⑥00은 중앙조직인와 상·하 관계를 이루며 손○○ 후보 지지 활동을 하는 지방 하부조직으로서의 성격을 가지고 있는 사실, 이 사건 창립대회에서 손○○를 소개한 오△△는 자신이 손○○를 '지지'하기로 하였다고 말하는 등 참가 인사들의 발언이 정치적으로 손OO를 지지하는 내용을 중심으로 이루어졌으며 손OO의 강연도 자신의 정치적 신념 내지는 정책, 정견 발표를 주된 내용으로 하고 있었던 사실, 이 사건 창립대회 사회를 맡은 피고인 박00 역시 손○○를 소개하면서, 제17대 대통령 선거일인 12월 19일을 구체적으로 거론하고 손○○에 대하여 공소사실 기재와 같이 말하는 등 손○○를 정치적으로 지지하는 태도를 확실히 한 사실, 피고인 박○○이 자연보호공주시협의회 회장으로서 협의회 운영을 주도하는 지위에 있으면서 협의회 사무실의 전화, 팩스, 컴퓨터 등을 이용하여 이 사건 창립대회 준비를 하였으며 대회 준비를 위한 모임 역시 주로 협의회 사무실에서 개최한 사실, 이 사건 창립대회 참가 인원을 태운 차량에서 모금을한 주체가 협의회 임원이거나 회원이었던 사실 등을 인정하면서, 이러한 사실들을 종합하여 보면 피고인 박○○이 기존의 협의회 조직을 실질적으로 손○○를 위한 선거사무소 유사기관 내지 조직과 같이 이용한 것으로 평가할 수 있고, 이 사건 창립대회는 제17대 대통령 선거의 예비후보자인 손○○를 지지하기 위한 모임으로서의 성격도 가지고 있었다고 보기에 부족함이 없으며, 피고인 박○○이 이 사건 창립대회를 주도적으로 준비하면서 손○○에 대한 지지발언 등을 한 것은 공직선거법이 금하는 사전선거운동에 해당된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.다. 이 법원의 판단

(1) 공직선거법 제2조에서 "이 법은 대통령선거 · 국회의원선거 · 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다."고 규정하고 있고, 공직선거법 제6장의 2에서는 '정당의 후보자추천을 위한 당내경선'이라는 제목 아래 제57조의2 내지 제57조의6을 두어 당내경선을 별도로 규율하고 있다. 공직선거법 제58조 제1항에서 "이 법에서 '선거 운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다."고 규정하고 있으므로, 여기에서 '선거운동'은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다. 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니한다.고 할 것이며, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1078 판결 등 참조).

본 공직선거에 앞서 시행될 수밖에 없는 정당 내 경선 제도를 둔 취지가 정당의 공직후보자 선정에 있어서의 민주성 보장에 있음을 감안해 볼 때, 당내경선 및 그 사전 경선준비행위의 자유는 실질적으로 보호되어야 할 것이다. 그런데 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위 또는 경선준비행위는 시기적으로 언제나 본 선거에 앞서 이루어질 수 밖에 없고 이러한 행위에 관여하는 사람들의 주관적 목적의지는 종국적으로는 본 선거에서의 당선 또는 낙선과 불가피하게 연계될 것인 점을 고려해 볼 때, 당내경선 등 관련행위가 사전선거운동에 해당된다는 예외적 경우는 가급적 엄격하게 인정하여야만 당내경선 등 관련행위의 자유를 실질적으로 보장하게 될 것이라는 것이 이 법원의 이 부분 판단에 있어서의 대전제임을 천명해 둔다.

(2) 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 손OO는 2007. 3. 19.경 한나라당을 탈당한 후 그 때부터 2007. 6.경까지 민심대장정을 거쳤고 2007. 6. 17.에 이르러 제17대 대통령 선거에서의 손○○에 대한 지지를 주된 사업내용으로 하는 2000가 창립된 점, 당시는 손○○를 비롯한 범여권 인사들이 대통령 후보로 물망에 오르면서 범여권의 통합과 이들 중 대통령 후보를 추천하기 위한 국민경선의 실시 등이 주된 정치적 쟁점으로 다루어졌던 점, 손○○는 2007. 6. 하순경 범여권 후보자 연석회의 참석을 선언하고 본격적인 국민경선 준비에 돌입한 점, 이에 2002는 우선적으로 향후 실시될 국민경선에서 손○○를 지지하는 선거인단의 모집 확보를 주된 현안으로 다루고 홈페이지 등을 통하여 이를 공개적으로 명시한 점, 피고인 박○○은 2000 및 손00의 정치적 이념에 동조하여 의 조직부위원장으로 그 설립에 관여하였으며, 사실상 소의 지방 하부조직으로 볼 수 있는 000000을 설립하고 이 사건 창립대회를 개최한 점, 피고인 박00은 이 사건 창립대회 당일 참석자들을 대상으로 OOOOOⒸ의 창립목적을 알린 후 입회원서를 받을 계획이었던 점, 이 사건 창립대회에서 피고인박○○이 제17대 대통령 선거일인 12월 19일을 구체적으로 거론하면서 손○○를 정치적으로 지지하는 태도를 확실히 하였다고는 하나, 그것이 손○○가 범여권의 대선후보를 선출하기 위한 국민경선을 거치지 않고 곧바로 대선후보가 될 것을 전제로 한 발언이라고 볼 별다른 증거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시는 범여권 내 대통령 후보가 정해지지 않아 향후 실시될 국민경선에서의 당선이 최대 현안이었으므로나 피고인 박○○으로서는 손○○에 대한 지지 의사를 표명하는 선거인단을 가능한 한 많이 확보하는 것이 당면한 과제였고, 그 과정에서 피고인 박○○은 국민경선에서의 손OO의 당선을 위하여 이 사건 창립대회를 개최한 것으로 봄이 상당하고, 나아가 이를 제17대 대통령 선거에서의 손○○의 당선을 위한 행위로 확대 평가하는 예외를 인정하는 것은 부적절하다고 할 것이다.

앞서 천명한 바와 같이 당내경선 또는 경선준비행위에 있어서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 본 선거를 위한 선거운동으로 볼 수 있는 예외적 경우는 가급적 엄격하게 인정해야 한다는 입장에 비추어 볼 때, 이 사건 창립대회의 개최와 관련된 피고인 박○○의 행위는 향후 실시될 국민경선에서의 손○○의 당선을 위한 행위에 불과할 뿐 공직선거법 제58조 제1항의 '선거운동'에는 해당되지 않으므로, 공직선거법 제254 조

제2항의 사전선거운동죄나 공직선거법 제255조 제1항 제13호의 부정선거운동죄는 성립하지 않는다(이 사건 창립대회로 인하여 손○○ 본인에 대한 사전선거운동의 공직선거법 위반이 문제되지 아니한 점, 손00의 타 지역 20 활동이나 그 무렵 여야를 막론하고 제17대 대통령 선거 예비후보자들의 정치활동에 대한 공직선거법 위반이 문제되지 아니한 점 역시 이러한 판단이 그 배경으로 된 것으로 볼 것이다).

(3) 그 밖에 피고인 박○○의 행위가 선거운동에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 박○○에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이를 유죄로 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인하거나 선거운동에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

3. 검사의 피고인 이○○에 대한 양형과경 주장에 관한 판단 피고인 이○○는 이 사건 창립대회에 참가한 일반 시민들에게 금품 및 식사를 제공하는 등 선거에 관하여 기부행위를 하였다. 선거 관련 기부행위는 선거의 공정성을 훼손하는 중대한 범죄로서 이를 엄벌할 필요성이 있다.

그러나 피고인 이○○는 공직선거법위반의 전과가 없고, 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 기부액도 비교적 소액이다. 이와 같은 사정에 피고인 이○○의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인 이○○에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 제1심의 형량은 적정한 것으로 인정된다.

4. 결 론

그렇다면, 피고인 박○○의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심 판결 중 피고인 박○○에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 검사의 피고인 이○○에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

피고인 박○○에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항에서 본 바와 같고, 위 2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 박○○에 대하여 무죄를 선고한다.

판사이미선

판사손삼락