확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것이므로 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 참조) 어느 부동산의 근저당권자가 그 권리 또는 법률상 지위에 불안·위험이 있다는 이유로 그 부동산의 임차인을 상대로 임차권부존재확인을 소구하였으나, 그 근저당권이 말소되어버린 경우에는 그러한 불안·위험도 소멸되어 확인이 이익이 없다고 할 것이다.

기록과 피고가 상고이유서에 첨부하여 제출한 등기부등본의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 근저당권으로서 피고가 주장하는 임차권으로 말미암아 근저당권의 실행에 지장을 받고 있다는 이유로 피고에 대하여 그 임차권의 부존재확인을 구하고 있는 사실, 그런데 원고의 근저당권설정등기는 원심 변론종결 후인 2007. 10. 16. 해지되어 말소된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.

이와 다른 판단을 한 원심판결에는 결과적으로 소의 이익에 관하여 잘못 판단하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.