[간통][집23(3)형,18;공1975.12.1.(525),8703]
형사소송법 229조 1항 소정 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼 소송계속의 존속기간
형사소송법 229조 1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 고소당시 제기된 이혼소송은 그후 소장이 각하되었다면 최초부터 이혼소송은 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다
피고인
변호사 배영준
원판결과 제1심 판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.
직권으로 판단하건데, 형사소송법 제229조 제1항 에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인은 1974.9.26에 본건 간통고소를 하면서 대전지방법원에 이혼심판청구를 하였으나 1975.6.25자 대전지방법원 법원주사보 김우겸 작성의 증명서에 의하면 1975.5.22에 위 이혼심판청구서가 각하되었음을 인정할 수 있고 위 이혼심판청구서 각하의 효력은 앞에서 본 바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 이 사건의 제2심판결선고 이후라 하여도 위 고소인의 피고인에 대한 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다 할 것이다. ( 대법원 1970.10.22. 선고 70도2240 판결 참조).
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.