항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 원심판결의 형에 산입한다.

피고인은 배상신청인에게 편취금 3억 5,000만원을 지급하라.

이 명령은 가집행할 수 있다.

가. 사실오인

피고인은 예금잔액증명서를 변조하여 이를 행사한 사실이 없고, 공소외 1로부터 3억원을 교부받은 사실이 없으며, 공소외 1로부터 편취 범의를 가지고 미화 5만불을 받은 사실이 없다.

나. 양형부당

원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 그의 처인 공소외 3에게 중국 하얼빈에 부동산개발회사(이하 ‘이 사건 개발회사’라고 한다.) 설립하는데 있어 우창시에 제출하기 위해 필요한 서류로써 공소외 3 명의의 예금계좌에 대하여 예금잔액증명서를 발급받아 최선생이라는 자에게 교부하여 줄 것을 지시한 점, ② 피고인이 위와 같이 공소외 3에게 지시를 하면서 이 사건 개발회사의 주책자금을 증명하는 서류로 제출될 것이라는 것과 회사의 주책자금은 적어도 중국화 130만위안(한국화 1억4천여만원)이상이 필요하다는 것 그리고 그 당시 공소외 3은 넉넉한 형편이 아니어서 위와 같이 회사 설립에 필요한 자금을 예금으로 보유하고 있지 않다는 사정을 알고 있었으므로 위와 같이 예금잔액증명서의 금액 부분이 부풀려져서 제출될 것이라는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 3은 피고인의 위와 같은 부탁에 따라 예금 720,017원이 들어있던 국민은행(계좌번호 생략)에 대한 예금잔액증명서를 발급받아 피고인이 교부하라고 한 성명불상자에게 건네준 점, ④ 위와 같이 공소외 3이 발급받아 성명불상자에게 교부한 예금잔액증명서 중 금액 부분이 720,017원에서 12,572,175,340원으로 변조되었고 변조된 서류가 이 사건 개발회사의 주책자금(자본금)을 증명하는 서류로 우창시에 제출된 점, ⑤ 공소외 3 명의의 위임장도 위조되어 우창시에 제출되었는데 피고인은 이에 대하여 공소외 3이 최선생에게 예금잔액증명서를 교부하면서 위임장 또한 작성해준 것이라고 진술하였으나 공소외 3은 위임장을 작성한 적이 없다고 진술한 점, ⑥ 공소외 4는 피고인이 공소외 5로부터 금액 부분이 변조된 예금잔액증명서를 교부받아 이를 확인한 뒤에 공소외 4에게 이를 교부하였고 공소외 4가 이를 회사설립에 필요한 서류로 우창시에 제출하였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 성명불상자와 공모하여 예금잔액증명서의 금액란을 720,017원에서 12,572,175,340원으로 변조하여 이를 회사 설립 허가를 받기 위해 주책자금 증명 용도로 우창시 공무원에게 제출함으로써 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 공소외 1에 대한 사기의 점에 대한 판단

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 참조)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 2000. 3. 31.경과 2000. 4. 8.경 중국인인 공소외 2 가족들이 출입국관리사무소에 구금되어 강제출국을 당할 위기에 처한 것을 이용하여 이에 대한 석방을 도와주는 조건으로 공소외 2로부터 1,400만원을 교부받아 이를 편취한 점, ② 피고인의 처 공소외 3은 검찰에서 피고인이 한국에서 생활할 당시 넉넉한 형편이 아니었다고 진술한 점, ③ 피고인은 공소외 1로부터 금원을 투자받을 당시 중국에 가지고 있던 부동산 지분이 30억원, 동산으로 통장에 6억원 정도 있었고 월 수입은 5,000만원 정도였다고 주장하나 이를 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 개발회사 설립 당시 변변한 숙소도 마련하지 못해 공소외 6의 집에 머물다가 회사 사무실에서 거주하였으며 피고인이 중국에 있는 동안 피부양자라 할 수 있는 처 공소외 3에게 400여만원 정도만을 보내준 것 밖에 없는 점, ④ 피고인은 2005. 4. 18. 우창시에 480만위안(한화 약 6억원)을 지급하고 토지사용증을 교부받았고 각종 보증금 명목으로 400만위안을 납입하였다고 주장하나 이를 인정할만한 자료가 없어 피고인이 실제로 위 금원을 우창시에 지급했는지 여부가 불분명한 점, ⑤ 피고인은 이 사건 개발회사의 주책자금으로 공소외 1이 송금한 5만불 이외에는 더 이상의 금원을 투자하지 않았던 점, ⑥ 피고인과 공소외 1이 2004. 9. 10. 작성한 1차 합동서에는 ‘ 공소외 1이 피고인에게 2004. 9. 30.까지 200만불을 지급하면 이 사건 회사의 49%의 지분을 양도한다.’라고 기재되어 있는 반면 부속합의서에는 ‘피고인과 공소외 1이 2004. 9. 10.자로 맺은 합동서 3항의 공소외 1이 부담하기로 한 금액 200만불은 공소외 1의 자금 수급의 편리를 위해 정한 금액이며 실제 투자금은 30만불 이상이면 피고인과 공소외 1이 맺은 합동서상의 공소외 1의 모든 권리를 인정하기로 한다.’라고 기재되어 있고 다시 2005. 9. 23.에 작성한 2차 합동서에는 ‘피고인은 이 사건 개발회사의 법정대표자이고 공소외 1은 49% 지분을 가진 투자자이다. 공소외 1이 130만불을 이 사건 개발회사의 계좌에 송금하면 피고인은 공소외 1에게 이 사건 개발회사의 법정대표의 지위를 양도하고 회사 지분의 51%를 보유하게 양도한다.’라고 기재되어 있는데 피고인이 2005. 3.경 공소외 1로부터 3억원을 교부받지 않았다면 2차 합동서의 내용처럼 공소외 1을 ‘이 사건 개발회사의 49% 지분을 가진 투자자’라고 기재하지 않았을 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인이 우창시와 맺은 부동산 개발 계약서에는 ‘본 사업 개발은 2기에 나누어 시행하는데 1기 공사는 2004. 7. 31. 부지를 정리하고 2005. 12. 31. 준공하고, 2기 공사는 2006. 4. 1. 착공하며, 2006. 12. 31. 준공한다.’라고 기재되어 있고, 피고인이 우창시로부터 교부받은 토지사용증의 유효기간이 2년으로 시간이 임박하였으며 엄청난 개발 수익을 창출할 수 있는 사업이므로, 피고인이 실제로 이 사건 개발회사를 설립하여 부동산 개발을 제대로 진행하려고 했고 1차 합동서의 내용대로 공소외 1이 200만불을 투자하기로 했다면 1년이 넘게 합동서 내용대로 투자하지 않는 공소외 1을 믿기가 어려웠을 것으로 보이고 그렇다면 자신이 보유한 금원을 투자하거나 다른 투자자들을 유치하여 이 사건 사업을 빨리 진행하려 했어야 할 것으로 보이는데도 투자 유치를 하기 위해 적극적으로 노력했다고 보이지도 않는 점, ⑧ 피고인은 검찰에서 ‘ 공소외 1로부터 3억원을 환치기 방법으로 교부하겠다는 전화를 받고 공소외 7에게 부탁하여 공소외 1, 8과 통화를 하게 한 후 환치기 방법을 이용하여 3억원을 교부받으려 했다.’고 진술한 점, ⑨ 공소외 1은 일관되게 ‘피고인과 전화 통화를 하면서 지급하라고 소개한 공소외 9에게 3억원(100만원권 수표 300장)을 교부하였다.’고 진술하고 있고 공소외 1이 은행으로부터 발급받은 수표 중 일부가 환치기에 사용된 것으로 보이는 점(위 수표들 중 일부를 지급제시하여 미화로 환전한 공소외 10은 원심 법정에서 ‘1,000만원 상당을 환전을 통한 수익 창출을 기대하면서 개인적으로 보유하기 위해 미화 1만불로 환전을 했다.’고 진술하였으나 공소외 10은 그 당시 무직인 상태였고, 환전 수익 창출을 위해 보유하였다고 진술하였다가 해외여행을 다니면서 소진하였다고 납득이 어려운 진술을 하고 있는 점에 비추어 믿기 어렵다.), ⑩ 공소외 1이 2005. 3. 7. 3억원을 수표로 인출하여 이를 공소외 9에게 교부하였는데 그로부터 20여일이 지난 2005. 3. 28. 피고인의 중국은행 계좌에 200만위안(한화 약 2억 6천만원)이 입금되었던 점, ⑪ 피고인은 경찰에서 위 금원의 입금 출처에 대하여 한국에서 횟집을 운영하면서 벌었던 돈이라고 진술하다가 검찰에서는 중국에 있는 친구들이 심양에서부터 하얼빈까지 650킬로미터를 32,000장의 위안화를 은행차에 싣고 와 빌려주었다고 진술하였고 다시 원심 법정에서 피고인의 돈이라고 진술을 번복하여 그 진술에 일관성이 없는 점, ⑫ 피고인은 위와 같이 이 사건 회사 설립과 관련하여 투자한 금원이 없고 공소외 1이 송금한 5만불만이 주책자금으로 납입되었음에도 2005. 6. 24.경 다른 사람에게 투자를 권유하면서 이 사건 개발회사와 관련하여 이 사건 부동산 값 1,200만위안은 해결하였으나 철거보증금 900만위안 중 250만위안만을 해결하지 못하였고 피고인이 45억원을 투자한 것처럼 속였던 점, ⑬ 피고인은 위와 같이 중국 관청에 회사 설립 신청 당시 변조된 예금잔액증명서를 사용했음에도 공소외 1에게 이에 대한 언급을 하지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 원심 판시와 같이 금액 부분이 부풀려져서 변조된 예금잔액증명서를 우창시에 제출하면서 이 사건 개발회사 설립 신청을 하고, 피고인이 투자한 것이 전혀 없으며 공소외 1로부터 투자를 받더라도 30만불을 이용하여 우창시로부터 지급 보증을 받아 부동산 개발 사업을 제대로 진행할 능력이나 의사가 없음에도 공소외 1에게 30만달러를 투자할 경우 우창시로부터 지급보증을 받을 수 있고 그 보증을 토대로 금융기관으로부터 융자를 받아 공사에 필요한 자금을 조달할 수 있고 이 사건 회사의 49%의 지분을 보유하게 해 준다고 거짓말하여 이에 속은 공소외 1로부터 5만불과 3억원을 교부받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 공소외 2와 합의한 사실은 인정되나, 피고인은 부동산개발회사를 제대로 수행할 능력이나 의사가 없음에도 공소외 1을 속여 금원을 편취하였고, 또한 구금되어 강제출국을 당할 처지에 있는 중국인들을 속여 금원을 편취한 것으로 죄질이 상당이 좋지 아니한 점, 피고인이 편취한 금액이 적지 아니한 점, 피고인은 당심에 이르기까지 범행을 일부 부인하면서 공소외 1과 합의하지 아니한 점, 피고인에게 동종 전과가 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 원심판결의 형에 산입하며, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 , 제31조 제1항 , 제2항 에 의하여 피고인에게 위 편취금 3억 5,000만원(피고인이 편취한 금원이 5만불과 3억원인데, 5만불을 편취할 당시인 2004. 12. 13.의 환율이 1불에 1,044원이었던 것을 감안하여 이를 한국화로 환산하면 5,220만원이므로 원고가 구하는 바에 따라 3억 5,000만원의 배상을 명한다.)의 배상을 명하기로 하고, 같은 법 제31조 제3항 에 따라 위 배상명령에 대하여 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고인의 이 사건 항소는 상당한 이유가 없으므로 당심 구금일수 중 일부만을 원심판결의 형에 산입한다).