[사기미수·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][집52(1)형,391;공2004.3.1.(197),413]
허위의 채권을 양도한다는 취지의 공정증서를 작성하게 한 행위가 공정증서원본불실기재에 해당하는지 여부(소극)
형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이고, 한편 공증인법에 따르면 공증인은 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 법률행위 기타 사권에 관한 사실에 대한 공정증서의 작성 등을 처리함을 그 직무로 하고( 제2조 ), 공증인이 증서를 작성함에는 그 청취한 진술, 그 목도한 사실 기타 실험한 사실을 기록하고 또한, 그 실험의 방법을 기재하여야 하는바( 제34조 ), 공증인이 채권양도·양수인의 촉탁에 따라 그들의 진술을 청취하여 채권의 양도·양수가 진정으로 이루어짐을 확인하고 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성한 경우 그 공정증서가 증명하는 사항은 채권양도의 법률행위가 진정으로 이루어졌다는 것일 뿐 그 공정증서가 나아가 양도되는 채권이 진정하게 존재한다는 사실까지 증명하는 것으로 볼 수는 없으므로, 양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다.
형법 제228조 제1항 , 공증인법 제2조 , 제34조
피고인
피고인 및 검사
상고를 모두 기각한다.
1. 피고인의 상고에 대한 판단
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고인의 요청에 따라 피해자 공소외 1이 허위로 작성하여 준 현금지불각서(아래에서는 '이 사건 각서'라고만 한다)에 기하여 공소외 2에게 이 사건 각서의 허위의 채권을 양도함으로써 공소외 2로 하여금 공소외 1을 상대로 법원에 양수금 청구의 소를 제기하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 허위의 채권을 양도하여 공소외 2로 하여금 위와 같은 양수금 청구의 소를 제기하게 함으로써 법원을 기망하여 공소외 2에게 재산상의 이익을 취득하게 하려다가 공소외 1이 응소하여 다투는 바람에 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인에 대한 사기미수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고에 대한 판단
형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이고 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 참조), 한편 공증인법에 따르면 공증인은 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 법률행위 기타 사권에 관한 사실에 대한 공정증서의 작성 등을 처리함을 그 직무로 하고( 제2조 ), 공증인이 증서를 작성함에는 그 청취한 진술, 그 목도한 사실 기타 실험한 사실을 기록하고 또한 그 실험의 방법을 기재하여야 하는바( 제34조 ), 공증인이 채권양도·양수인의 촉탁에 따라 그들의 진술을 청취하여 채권의 양도·양수가 진정으로 이루어짐을 확인하고 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성한 경우 그 공정증서가 증명하는 사항은 채권양도의 법률행위가 진정으로 이루어졌다는 것일 뿐 그 공정증서가 나아가 양도되는 채권이 진정하게 존재한다는 사실까지 증명하는 것으로 볼 수는 없으므로, 양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다 .
기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 그 채권자인 공소외 2로부터 채무변제를 독촉받자, 사실은 피고인이 공소외 1에게 피고인 소유의 임야를 매도하면서 공소외 1이 그 대금지급에 갈음하여 피고인이 위 임야를 담보로 다른 채권자로부터 차용한 원리금 채무를 인수하기로 약정하여 공소외 1로부터 매매대금을 더 받을 채권이 없음에도 불구하고, 공소외 1에게 임야 매매대금 잔금채무가 있다는 내용의 허위의 현금지불각서를 작성하여 주면 공소외 2에게 보여만 주겠다고 부탁하여 그와 같은 허위의 이 사건 각서를 작성받은 사실, 피고인은 허위의 이 사건 각서를 소지하고 있음을 기화로 공증인가합동법률사무소에서 이 사건 각서의 허위의 채권을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 공정증서(아래에서는 '이 사건 공정증서'라고만 한다)를 작성하였는데, 그 공정증서에는 공증인이 당사자들의 촉탁에 따라 공소외 1에 대한 채권을 양도하는 법률행위에 관한 진술의 취지를 청취하여 이 사건 공정증서를 작성하였고(제1조), 양도인은 채무자의 자력 등을 담보하며(제2조), 양수인이 채무자로부터 변제받지 못할 시에는 양도인이 양수인에게 즉시 변제하되 변제를 지체할 시에는 강제집행을 승낙한다(제4, 5조)는 취지의 기재가 있는 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 공정증서가 증명하는 사항은 공증인이 당사자들의 진술을 청취한 부분 즉 피고인이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 채권을 양도하였다는 부분이고 피고인의 공소외 1에 대한 채권이 실제 존재하는지 여부는 여기에 포함된다고 볼 수 없으며, 피고인이 실제 공소외 2에게 공소외 1에 대한 채권을 양도하는 법률행위가 이루어진 이상 이 사건 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실의 기재가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 허위의 채권을 양도하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 공정증서가 증명하는 것은 채권양도 사실뿐이고 피고인의 공소외 1에 대한 채권 자체의 존부까지 증명하는 것은 아니어서 피고인이 공소외 2에게 양도한 채권이 허위라고 하더라도 이 사건 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하지 아니하고, 또한 이 사건 공정증서의 양도인의 담보책임에 관한 부수적인 약정들도 양도된 채권의 자체의 존부까지 증명하는 것은 아니라고 하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.