소송대리인 법무법인 신우

담당변호사 심영대

인천공항출입국관리사무소장

소송수행자 서석주

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 미합중국 플로리다주 출신의 미국인이고 , 2009 . 2 . 27 . 회화지도 ( E - 2 ) 자 격으로 대한민국에 처음 입국하여 출국과 입국을 반복하였다 .

나 . 원고는 2014 . 12 . 16 . 대한민국에 입국하려 하였으나 , 피고는 원고가 아래와 같 은 사유 ( 이하 ' 이 사건 피의사실 ' 이라 한다 ) 로 2014 . 11 . 14 . 의정부지방검찰청 담당 검 사로부터 기소유예를 받은 사실을 확인한 후 2014 . 12 . 16 . 원고에 대하여 출입국관리 법 제11조 , 제12조에 따라 입국불허처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

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다 . 또 원고에게는 원어민보조교사를 근무하던 2011 . 10 . 30 . 이화 , 박보규를 폭행하 고 변길태에게 상해를 가하였다는 범죄사실로 2012 . 1 . 27 . 벌금 150만 원을 선고받은 전력이 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 제10호증의 1 내지 9 , 을 제1호증 , 제2호증의 1 , 2 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 본안전항변에 대한 판단

가 . 피고의 본안전항변

원고는 대한민국 입국을 요구할 수 있는 법규상 조리상 권리가 없다 . 따라서 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다 .

나 . 판단

이 사건 처분은 대한민국 입국을 금지하는 제재적 처분으로 원고의 권리의무에 직 접적으로 영향을 미치는 행위라 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 한다 . 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다 .

3 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 원고가 대마를 흡연한 횟수가 1회에 불과하고 자신의 잘못을 자백하고 반성하 였던 점에 비추어 볼 때 원고가 마약류중독자에 해당하거나 , 원고에게 공중위생상 위 해를 끼칠 염려가 있다거나 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동 또는 선 량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 할 수 없다 .

2 ) 또한 원고가 대한민국에 입국한 후 성실하게 원어민 보조교사로서 수업을 지도 해 온 점 , 국내 대학원에 진학하여 석사학위를 취득한 점 , 이 사건 피의사실의 정도가 경미하여 기소유예처분이 이루어졌던 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 처분은 그로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈 · 남용한 위 법이 있다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 처분사유의 존부

가 ) 우선 피고는 이 사건 소송 중에 ① 원고가 제출한 이력서 ( 갑 제6호증 ) 에 기 재된 원고의 이력 ( 영어교습소 비즈니스매니저 ) 이 원고의 체류자격 ( 유학 , 관광통과 ) 을 벗어났으며 , ② 원고의 입국목적 ( 영어교습소 근무 및 사업장영업 ) 이 체류자격 ( 관광통 과 ) 과 일치하지 않는다는 점 등을 이 사건 처분의 사유로 추가하였으나 , 이러한 사유는 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 원고의 마약류 관리에 관한 법률 위반이라는 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실이라고 할 것이 므로 피고가 이를 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다 .

나 ) 앞서 본 바와 같이 원고는 자신의 집에서 향정신성약물에 해당하는 대마를 흡연하였으나 그 횟수가 1회에 불과하여 마약류중독자에 해당한다고 보기는 어렵고 , 이러한 원고의 대마 흡연 행위와 폭행 및 상해 행위 등의 전력이 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다거나 사회질서나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 우려 등이 있는 행위라고 단정하기는 어 렵다 .

다만 출입국관리법 제11조 제1항 제8호에서는 ' 제1호부터 제7호까지의 규정에 준하 는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람 ' 에 대하여 도 입국을 금지할 수 있다고 규정하고 있고 , 이에 따라 법무부장관은 ' 입국규제 업무처 리 등에 관한 지침 ' 을 마련하여 마약류 관리에 관한 법률 위반의 죄를 범한 자로서 기 소유예 이상의 처분을 받은 자는 영구적으로 입국을 금지하도록 하고 있다 . 따라서 원 고는 출입국관리법 제11조 제1항 제8호에 해당하여 입국금지의 대상에 해당한다 .

다 ) 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

2 ) 재량 일탈 · 남용 여부

출입국관리법 제11조 제1항 등의 규정 형식과 문언 , 법무부가 마련한 입국규제 업무처리 등에 관한 지침 ( 을 제4호증 , 이하 ' 이 사건 지침 ' 이라 한다 ) 은 그 규정 형식이 나 내용에 비추어 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한 점 , 입국금지의 내용과 특성 , 출입국관리행정은 내 · 외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제 · 조정함으로 써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용이고 , 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 점 등을 종합하면 , 행정청 은 입국금지대상자에 대한 입국금지처분에 관하여 재량권을 가진다고 할 것이다 .

위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 원 고의 대마 흡연 행위가 자신의 집 안에서 1회 이루어졌고 자신의 잘못을 뉘우치고 있 는 등 그 위법행위의 정도가 무겁지 아니한 점 , ② 원고는 대한민국에 입국한 후 영어 원어민 보조교사로서 초등학교에서 수업을 하여 왔고 , 국내 대학교 대학원에서 석사학 위를 취득하는 등 성실하게 생활하여 온 점 , ③ 이 사건 지침은 국익 또는 인도적 사 유 등이 인정되어 입국규제가 해제되는 경우를 제외하고 마약류관리에 관한 법률을 위 반하여 기소유예 이상의 처분을 받은 자의 입국을 무제한으로 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 처분으로 원고가 입게 되는 불이익이 원고의 입국금지를 통해 달 성 내지 보호하고자 하는 대한민국의 이익이나 공공의 안전 , 선량한 풍속이라는 공익에 비하여 결코 가볍다고 할 수 없으므로 , 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법 하다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 , 주문과 같이 판결한

판사 이보람

판사 우경아

관계 법령

▣ 출입국관리법

제11조 ( 입국의 금지 등 )

① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다 .

1 . 감염병 환자 , 마약류중독자 , 그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 인정되는 사람

2 . 「 총포 · 도검 · 화약류 등 단속법 」 에서 정하는 총포 · 도검 · 화약류 등을 위법하게 가지고 입국하려는 사람 3 . 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있

는 사람

4 . 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상

당한 이유가 있는 사람

8 . 제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인

정하는 사람

② 법무부장관은 입국하려는 외국인의 본국 ( 本國 ) 이 제1항 각 호 외의 사유로 국민의 입국을 거부할 때 에는 그와 동일한 사유로 그 외국인의 입국을 거부할 수 있다 .

제12조 ( 입국심사 )

① 외국인이 입국하려는 경우에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다 . ② 제1항에 관하여는 제6조제1항 단서 및 같은 조 제3항을 준용한다 .

③ 출입국관리공무원은 입국심사를 할 때에 다음 각 호의 요건을 갖추었는지를 심사하여 입국을 허가한 다 .

1 . 여권과 사증이 유효할 것 . 다만 , 사증은 이 법에서 요구하는 경우만을 말한다 .

2 . 입국목적이 체류자격에 맞을 것

3 . 체류기간이 법무부령으로 정하는 바에 따라 정하여졌을 것

4 . 제11조에 따른 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닐 것

④ 출입국관리공무원은 외국인이 제3항 각 호의 요건을 갖추었음을 증명하지 못하면 입국을 허가하지 아니할 수 있다 .

제17조 ( 외국인의 체류 및 활동범위 )

① 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다 .

제18조 ( 외국인 고용의 제한 )

① 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격 을 받아야 한다 .

② 제1항에 따른 체류자격을 가진 외국인은 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하여서는 아니 된다 .

제46조 ( 강제퇴거의 대상자 )

① 지방출입국 · 외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외 국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다 . < 개정 2012 . 1 . 26 . , 2014 . 3 . 18 . >

1 . 제7조를 위반한 사람

2 . 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인

3 . 제11조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

4 . 제12조제1항 · 제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람

5 . 제13조제2항에 따라 지방출입국 · 외국인 관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람

6 . 제14조제1항 , 제14조의2제1항 , 제15조제1항 , 제16조제1항 또는 제16조의2제1항에 따른 허가를 받 지 아니하고 상륙한 사람

7 . 제14조제3항 ( 제14조의2제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다 ) , 제15조제2항 , 제16조제2항 또는 제16조의2제2항에 따라 지방출입국 · 외국인관서의 장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람

8 . 제17조제1항 · 제2항 , 제18조 , 제20조 , 제23조 , 제24조 또는 제25조를 위반한 사람

9 . 제21조제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경 추가하거나 같은 조 제2항을 위 반하여 외국인을 고용 · 알선한 사람

10 . 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사 11 . 제28조제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람

12 . 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람

13 . 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람

14 . 그 밖에 제1호부터 제13호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

심급 사건

참조조문